二、喧宾夺主：刑事责任能力中的精神病态无须求助于医生
在精神病专家预断所引发的迷惑中，笔者要常识性地提醒：专家的确有技术优势，但在精神病态的判断上，精神病专家应当受到严格限制，美国在辛克利案后甚至禁止专家进行精神病态的鉴定：“专家证人可以其选择的任何方式陈述他们的意见及结论，唯一的限制是在刑事诉讼中禁止明确说明被告人是否具备犯罪构成要素之一的特定精神状态。”[11]
（一）刑法中的精神病态不同于医学中的精神病
在医学中，精神病是一种客观存在的病症。刑法中注重的是精神病态，它并不是一个具有客观标准的概念，不能完全对应于医学中的精神病。医学中的精神病是生物或者鉴定型结论，可以从正面标准肯定，其结论重在评价人；而刑法中的精神病态是一种评价型结论，只能从反面回答（无辨认能力和控制能力），而不可能从正面予以界定[12]，重在评价行为。作为消解刑事责任能力的工具，刑法中的精神病态是我们对某种无法解释和评价的行为过程的一种笼统称谓，是一个无奈的、回避问题的口袋式概念，“世上本无真正的‘精神病’，所谓‘精神病’实际上是对主体已表现出的某些行为受阻扰的症状进行归纳的结果，这种结论往往因医生能力的差异而具有很大的不确定性和可改变性”[13]。在刑法中，总得给那些不需要追究其刑事责任的人找一个称谓，这就是“精神病态”。
刑法中的精神病态是一个更广泛的概念，除医学中的精神缺陷外，西方刑法理论中把没有精神问题但非正常地丧失辨认和控制能力的情况也归属于精神病态。如英国刑法理论认为：“所有身体本身方面的疾病如动脉硬化症、脑瘤、癫痫、糖尿病等，只要其导致了精神障碍出现，在法律上都可能认为是精神疾病。”[14]《德国刑法典》第20条、《意大利刑法典》第88、95条都把非“精神”问题的深度意识错乱、智力低下、心智丧失、慢性酒精或麻醉品中毒等情况，也当作无责任能力的精神病态。我国《刑法》在刑事责任能力方面仅规定了精神病、醉酒、聋哑等几种情况，但在实践中，影响刑事责任能力的情况远非这些，在某些药物中毒反应、因内分泌和循环系统的严重缺陷导致刑事责任能力的丧失、高度情绪动作等情况中，行为人并无精神病，但由于不可归咎于行为人的原因而丧失了辨认能力和控制能力，在我国刑法中也应评价为精神病态。
医学中的精神病对刑事责任能力的认定没有决定性作用，根据我国《刑法》第18条的规定就不难理解这点，该条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。即排除刑事责任能力不仅要求行为人是生物学上的精神病，还必须在心理上缺乏认识能力和控制能力，且起决定作用的是后者。行为人是医学上的精神病人但有辨认能力和控制能力，就是完全刑事责任能力者。例如，花痴型精神病人对性侵犯行为没有控制能力，但对杀人、盗窃行为却具备完全刑事责任能力。即便邱兴华被鉴定出患有精神病，还须考察其精神病与具体杀人行为间的关系，也即存在肯定其对特定杀人行为具有完全刑事责任能力的余地。
总之，刑法中的精神病与医学中的精神病有着不同的评价机制和评价对象：在医学上不是精神病人，在刑法中可能按照无刑事责任能力的精神病态者处理；在医学上是精神病人，在刑法中可能按照完全刑事责任能力者对待。这种医学和法学概念的差异决定了法官在判断精神病态上的主导性。
（二）刑事责任能力仰赖法官的刑法判断
有学者没有注意到刑法中的精神病态和医学中的精神病之间的差异性，认为精神病是一个纯医学鉴定问题：“作为法律人，我们与检察官、法官一样，只具有法律专业知识，而无精神病方面的专业知识。对于邱兴华是否有精神病，我们无法判断。我们同时认为，对于这一问题，检察官、法官也无判断能力，必须交由精神病专家来判断。我们认为，将是否进行鉴定的决定权绝对地赋予检察官、法官，是一种极其危险的机制，因为他们与我们一样，都是精神病学方面的外行。”[15]
认为刑法中的精神病是一个医学问题的观念显系对刑法的误解。在历史上，刑事审判的确曾经依赖过精神病专家的鉴定，1954年美国华盛顿地区联邦上诉法院审理德赫姆（Durham）案时认为：“如果被告人的非法行为是精神疾病或者精神缺陷的产物，被告人不负刑事责任。”该观点确立了德赫姆规则，扩大了医学专家在鉴别精神病问题上的作用，试图增加“判断上的科学性”。但是，由于陪审团无法根据这个规则掌握鉴别标准，因而只得依靠精神病专家的鉴定，造成“精神病专家统治审判”的背离司法原则的现象，给实践中逃避刑事责任的装疯被告人开了绿灯，以致实行这一规则后，医院病房很快充满了“生病的和装病的被告人”。因此，1972年该联邦上诉法院自己放弃了这一规则，转而接受“模范刑法典规则”。[16]而美国《模范刑法典》第4.01条强调：“精神疾病或者精神缺陷，不包括仅由反复实施犯罪行为或者其他反社会行为所表明的变态人格。”这显示出美国严格限制精神病辩护的价值取向。
在今天，发达国家的刑法学界已无人主张刑事责任能力的判断必须依赖精神病专家的鉴定。在英国，“当被告人提出其精神状态有问题时，他是否提出了精神错乱的辩护是一个由法官确定的法律问题。被告人或者医学方面的证人是否提出‘精神错乱’存在的情况是不重要的。专家证人可以就这些情况的事实性质进行证明，但是由法官评断其是否属于‘精神疾病导致的理智缺陷’，因为，正如其表明的，这些是法律概念而非医学概念”[17]。笔者认为，绝大多数刑事案件中的法官只须认真考察行为过程，不需要精神病专家的鉴定意见。换言之，如果法官根据刑法理论和行为过程完全可以肯定邱兴华的刑事责任能力，就可以驳回精神病鉴定的请求，或者对之提供的鉴定证据不予采纳。只有在行为过程没有查清楚、犯罪原因不明时，才需要参考精神病专家的意见。
首先，有些刑法中的精神病态是无法鉴定的，自然无法依赖专家意见。对于有生理基础的精神病，专家的判断相对可信；但超过了医学范围的精神病态，专家的判断能力就无优势。假设在某种特殊情况下，一位母亲因非生理原因导致了幻觉，把婴儿当成狐狸精扔到了窗外，这种稍纵即逝的幻觉的生理依据很难找到；即便有生理缺陷，也很难肯定此生理缺陷就一定是产生幻觉的决定性因素（否则为什么母亲不陷入持续的幻觉中呢）。对此类情况，鉴定过程不能再现幻觉，只能根据行为过程、事情起因推断这位母亲的精神状态，在此，法官的推断能力更胜一筹。因此，法官根据证据和行为过程可以肯定精神病结论时，也不必被精神病专家认为行为人无精神病的意见所左右。
其次，现代刑法引入的规范责任论改变了刑事责任能力的内涵。一是某些生理特征具有了不同以往的意义。如日本旧刑法规定：“喑者的行为，不罚或者减轻其刑。”[18]但现行刑法并无该规定，“这一规定考虑到喑哑者以前多是精神的发育受到阻碍，按照其具体的精神障碍程度，把其规定为责任无能力者或者限定责任能力者。但是，在聋哑教育进步的今日，即使是喑哑者，一般也很难认为就有精神障碍”[19]。二是规范责任论要考虑对造成精神病状态本身是否可以归责、是否可以期待行为人克服生理缺陷产生辨认能力和控制能力。如行为人因醉酒和吸食毒品导致的精神病状态、被害人轻微过错就能引发的行为人的癫狂行为，均认为行为人的责任能力是可以期待的。三是早期的刑事责任能力建立在心理责任论的基础上，与之伴随的刑法很少处罚过失犯，否认责任能力就是否定可罚性；而引入规范责任论后，所伴随的刑法大量设立过失犯，有时即便否认行为人故意行为的责任能力，也要考虑其过失行为的责任能力。随着刑事责任能力内涵的复杂化，精神病专家的作用越来越小。
首先，精神病鉴定不是诊断，而是一种事后推断，因为犯罪时行为人的精神状态与事后鉴定时的精神状态是两个不同对象。精神病专家面对的是审判时行为人的状况，而刑法需要的是行为时行为人的状况，易言之，精神病鉴定从一开始就失去了真实的鉴定对象，实际上的鉴定也只能是一种反向推断。由于精神病专家面对的是鉴定时的行为人，所以，犯罪时精神正常、鉴定时精神失常的情形必然会影响其判断，精神病专家很难把一个犯罪后才精神失常的行为人鉴定为犯罪时的精神正常者。我们应当区分事后鉴定客观危害与事后推断刑事责任能力的本质差异：前者有科学依据，多数客观危害不会随着时间改变而变化；相反，人的精神状况会随着时间流逝而改变。鉴定主体要素，只能反向推断行为人行为时是否有责任能力，而不是鉴定其行为后是否有责任能力。鉴定的本质是一种反向推断，这就需要更为了解案情的法官对鉴定加以指导。
其次，精神病态的判断本身就有规范评价的性质，即使要作鉴定，也并非由精神病专家独立完成，必须由法官对其中的规范评价作出解释，进行引导。“人们习惯于谈论一种生物学的和精神病学的确定无罪责能力的方法。这种方法的思想基础是，人们必须首先确定特定的器官性（‘生物学性的’）检验结果，然后才审查这种结果是否应当排除‘精神病学的’理解能力和控制能力。然而，这个方法并不能正确地说明事实情况。”[20]理想状态是由法官主导，对行为过程难以解释之处寻求精神病学和心理学专家的帮助，但专家仅提供方法论而不下具体结论。“在确定他们的能力时，并不能唯一地依靠精神病学的事实情况，而是还主要地依靠一种规范性的规定。这些心理学的缺陷状态，在完全没有评价性（规范性）作用参与的情况下是不能被确定的。”[21]换言之，不领悟刑法理论、不理解案件过程的专家作出的鉴定意见多数没有独立的刑法意义。
法官在判断刑事责任能力中唯我独尊的地位在邱兴华案中受到了冲击，其中表现出的精神病专家以专业知识的名义向法律领域扩张的倾向，发人深省。从应然意义上，笔者认为，以该案为转折点，日后禁止精神病专家提供具体结论才是需从邱兴华案中读到的法治启示。在目前，至少应该摆脱对精神病专家的依赖，重新审视精神病专家意见的刑法效力。笔者想提醒法官：在恶性杀人案件中，精神病肯定不会像想象中的那样多。一个事出有因、杀人对象特定、目标明确、杀人后放火焚烧现场、事后逃跑的人可能没有辨认能力和控制能力吗？