第二节　金融制裁对称性反制措施的类型化分析

面对美国近年来频繁而高效的金融制裁，被制裁国如何比较有效地应对金融制裁可能对本国金融、经济乃至社会发展产生的不利影响，成为亟须深入研究的重要问题。

目前，国内学者关于金融制裁反制措施的研究主要有以下几种代表性观点。

黄风教授从宏观层面认为，应对美国单边金融制裁需要从以下五点着手：一是发展与开放是克制经济制裁企图的最好方式；二是建立贯通外交、国防、金融、商务领域的危机预警机制；三是加强关于金融制裁的研究与合规指导，避免遭遇第三方制裁；四是建立我国的行政冻结制度，准备必要的反制法律措施；五是发挥安理会常任理事国的作用，制约单边金融制裁的滥用。

肖永平教授针对金融制裁的“长臂管辖”制度基础，从多层次法律体系层面提出，首先，完善立法，为我国法律的域外适用提供明确的依据；其次，积极司法，抑制美国对我国当事人行使“长臂管辖权”，进行金融制裁的冲动；最后，加强国际合作与国内协调，提高我国依法行使域外执法管辖权的能力。

石佳友教授则专门研究了美国金融制裁中的美国扩大美元交易域外管辖问题，并且从完善中国域外管辖立法、采取必要的反制措施以及完善CIPS配套制度的建设三个方面提出了应对建议。殷明明总结了我国应对金融制裁的客观实际，认为我国应对美国金融制裁的方式不断完善，但总体而言较为被动，需要从企业、资本市场以及国家层面进一步优化。

概括而言，根据金融制裁存在基础的不同层次，应对金融制裁的反制措施可以类型化为制度型反制措施、话语型反制措施与物理型反制措施。

一、制度型反制措施

美国维持全球金融霸权的政治战通过“意识形态问题经济化”的方式，以经济战和经济制裁的形式表现出来，而“经济制裁的战争又通过法律战的方式展现出来”。所以，从法律制度层面系统研究金融制裁的反制措施具有重要的现实意义和政策意义。而“法律在任何社会中皆非是价值中立的，皆是政治社会紧密结构的组成部分”，美国利用国内法作为其实施单边金融制裁的制度基础，将国内法转化为维护金融霸权的重要工具，将国内法治用来掩饰金融制裁与资本掠夺之间的关系，进而为金融制裁这种更高程度的“不平等的新帝国主义世界秩序赋予了正当性与合法性”。

但是，“法律意识形态具有二重性”，也就是说，法律作为一种阶级意识形态既具有保守性，亦具有民主性，霸权者用法律作为掩饰其掠夺与压迫的意识形态工具和正当化理由，弱势方和反对者也将法律作为抵御掠夺与压迫的重要武器。在金融制裁反制措施的具体语境中，法律制度亦可以转化为被制裁国家反抗与抵御金融制裁的重要制度武器，“在立法、司法和行政层面形成组合拳，为我国依法采取有效反制措施提供法律依据和制度基础，逐步实现从被动应付到主动预防的转变”。

（一）立法型反制措施

1．构建可域外适用的金融制裁法律体系

由于金融制裁具有导向精准、相对成本低、相对效力强等政策工具优势，有研究认为中国应加快建立包含金融制裁与反制裁在内的更丰富的对外政策工具箱。更有学者提出建立中国的金融制裁法律和被制裁实体清单制度，制度内容则主要以原则性的宣示条款为主，以实现在法律层面明确中国对外国金融制裁的基本立场，以及针对金融制裁的制度化预警机制和反制机制。不过，该方案还存在诸多问题，主要包括以下三个方面：一是“目前我国并不存在关于对外经济制裁的整体性制度安排，特别是缺乏基础性立法”，制定中国金融制裁法律缺乏必要的法律支撑；二是受制于金融制裁的非对称性，在制定金融制裁法律的必要性和可行性问题上还需要进一步论证；三是金融制裁法律的域外适用问题。上述三个问题中，亟须在理论上明晰的是金融制裁法律的域外适用问题。

一般认为，“国内法域外适用指的是国家将具有域外效力的法律适用于其管辖领域之外的人、物和行为的过程”。构建可域外适用金融制裁法法律体系，就是要明确规定具有域外效力的金融制裁法律条款对本国管辖范围之外的规定事项具有法律约束力。目前，有学者认为，“赋予国内法域外效力并适度进行国内法域外适用，不仅能够保护本国公民和企业的利益，也能够为国际秩序和国际法的发展提供契机”，故“建议我国修订《证券法》在域外效力方面的规定，通过赋予其适度的域外管辖权，在保护投资者利益、维护证券市场秩序与尊重他国的主权之间，寻求适当平衡”。也有学者建议增设《证券法》域外效力条款，“其具体设计可保留现行的无域外效力推定，以行为地点作为判别管辖权的原则，同时辅以结果标准，允许中国法院对某些发生于境外但对境内有直接影响的证券行为进行管辖”。这种具有域外效力的金融制裁域外适用法律条款，虽然希望“通过自身强有力的国内法域外适用法律体系，与采取滥用措施的国家形成制衡”，但从本质来看，该类条款并不是实质意义上的域外管辖权条款，只是一种对外关系层面的政策宣示和法律威慑，其具体效力如何还需要进一步观察金融制裁法律域外适用的实践。

2．制定金融制裁阻断法律制度

阻断法律属于冲突法的一种，是在出现管辖冲突的情况下，禁止在本国管辖范围内适用外国具有域外效果之法律并消除其影响的一类国内法的统称。阻断法律的功能在于，当美国金融制裁无法避免时，通过国内金融安全立法的形式，“否定金融制裁对中国的效力，拒绝承认与执行以美国金融制裁相关法令为依据而做出的外国判决和行政行为”。从比较法的实践来看，为了应对美国单边金融制裁，欧盟、日本、加拿大、墨西哥等国家和地区分别制定了阻断法律，尽管“它们均在次级制裁的非法性上表明了立场，也为本国个人和实体拒绝美国次级制裁提供了法律依据，更可以结合其他措施共同反制美国次级制裁”，给被制裁国的企业和金融机构提供了一种缓冲机制，“在一定程度上降低美国金融制裁不可预见性和随意选择性的损害程度”。

阻断法律的实际效果表明，虽然阻断法律通过宣示他国金融制裁措施非法性的方式排斥他国金融制裁的域外管辖效力，但是并没有能够成功阻断美国金融制裁域外适用，也无法完全有效应对金融制裁的域外管辖风险。毕竟在受制于金融制裁的非对称性以及美元的世界中心货币地位前提下，即使成功制定阻断法律，也很难真正起到达到理想效果的反制作用。目前，国内已经有学者清晰地看到了阻断法律的局限性，认为“综合考虑中国所处的国际环境及实际国情等因素，现阶段应谨慎制定针对美国次级制裁的阻断法”，“避免将中国企业和个人陷入两难境地，也避免阻却立法执行效果不佳”。

（二）执法型反制措施

执法型反制措施主要是指国内行政机关通过适当行使自由裁量权，依据具有域外效力的法律条款，在执法过程中进行中国金融制裁法律的域外适用，以维护本国受制裁的企业和个人的合法权益。面对美国针对中国现实化的金融制裁，在立法型反制措施短时间内无法迅速实施的情况下，“我国行政机关应树立大国行政执法观，在实践中通过适当行使自由裁量权，合理解释法律法规及部门规章，妥当厘定其域外效力，增强中国法域外适用效力的实效性和威慑力”。

在具体的执法主体层面，可以“成立专门机构统一协调国内各部门应对美国滥用‘长臂管辖’的措施，对内统一收集信息、发布政策、审核授权、提供指引；对外协调磋商、谈判和反制方法”，具体则“以中国人民银行为主要行政监管机构，依据《反恐怖主义法》关于涉恐金融制裁的规定，以金融机构与特定非金融机构为执行主体，在执法实践中完善金融制裁预警机制和反制裁机制”，对于域外送达、取证、金融监管合作中侵犯中国主权和违反中国公共秩序的部分，中国行政机关有权予以拒绝，对于其中可以依据中国法域外适用条款进行处理的金融制裁争端，可以依法及时处理以增强反制措施的实际效力。但是，当中国法院拒绝承认与执行外国法院作出的有效裁判、中国金融监管机构拒绝域外金融监管协作时，需要注意是否违反双边司法互助协定或者双边金融监管合作备忘录，以免所采取的金融制裁反制措施因违反条约义务转化为不法的国际法行为，从而承担不必要的国家责任。

（三）司法型反制措施

司法型反制措施具体包括两种制度设计：一是向国际争端解决机构提出申诉（诉讼、仲裁）；二是将金融制裁争端诉至美国国内法院。在第一种反制方案中，将金融制裁诉诸国际司法途径，主要是“将因美国实施单边金融制裁引发的争端提交至WTO争端解决机制裁决”，但该方案首先需要考虑金融制裁争端的性质是否适合进行国际裁判。因为金融制裁发起国与被制裁国之间的金融争端往往涉及被制裁国的国家金融市场根本利益，具有高度的政治敏感性，站在被制裁国的立场上很容易将金融制裁争端从性质上认定为“政治性争端”，被制裁国很难同意接受国际裁判。即使“政治性争端能够突破国家同意的过滤网进入国际裁判领域，不得不采用法律方法解决，裁判者亦会参照国际政治逻辑，审慎（谦抑）司法，以便为日后此类争端的政治解决（外交解决）留出法律上的空间”。而且裁判者也可能陷入既不能依据《国家对国家不法行为的责任的条款草案》这一不具有约束力的国际法进行裁判，又无法寻找到合适的准据法来认定单边金融制裁属于国家不法行为的困境之中。

在第二种方案中，将金融制裁争端诉诸美国国内有管辖权的法院提起美国国内诉讼时，唯一可以作为诉因的是要求美国法院针对政府金融制裁行为提请违宪审查，因为依据美国《爱国者法案》第106条的规定，受制裁方或者受制裁国不被允许向美国财政部申请行政审查或行政复议，也不能要求法院针对金融制裁进行司法审查，基本没有国内法上的权利救济渠道；同时，也很难从现有的国际法律体系中寻找到关于金融制裁的国际法律救济渠道作为准据法进行裁判；而且，在美国国内发起跨境诉讼，“司法诉讼的过程过于漫长且成本高昂，加之美国法院近年来倾向于在国家安全和外交政策领域对政府决定采取较为宽松的审查态度，这使得利用美国国内法成功寻求法律救济存在不小的困难”。

二、物理型反制措施

（一）持续推动人民币国际化

人民币国际化在中美博弈的背景下具有突破美国对华金融和投资脱钩和封锁的作用。在以美元信用和美国消费市场为基础的美式全球支付体系中，其他经济体的经济发展让美元的购买力更加强大。美国通过发行国债筹集资金。国际贸易大多以美元计价结算，美元获得国际储备货币地位的基础在于美国国家信用体系。如果美国对中国（包括国有企业、金融机构）在美资产进行征收，将会严重影响美国的国家信用和形象，严重危害全球金融和货币体系的稳定。如果美国动摇美元结算体系，也就动摇了全球金融体系。

新冠肺炎疫情暴发后，世界经济陷入严重衰退，发达国家和发展中国家的矛盾更加突出。“美国扩张美元交易的域外管辖，客观上助推了‘去美元化’的趋势，越来越多的贸易主体开始采用人民币作为跨国结算货币，使用人民币跨境支付系统（Cross-Border Inter-Bank Payments System）进行清算”。在国际金融领域，一方面，凯恩斯体系面临崩溃，但是新的体系又无法建立，全球货币和金融体系进入新的博弈。另一方面，美国持续推行单边主义，实施金融霸权获得国际经济利益，对他国实施各种单边制裁，使得疫情之后的世界进入“G0时代”，国际合作机制继续失灵。以美元为基础的布雷顿森林体系的松动为中国提供了战略机遇窗口。

加强人民币国际化可以为形成全球储蓄和资本循环系统提供新的机制和公共产品。全球储蓄者会在美元和欧元利率低位的时候，把钱放在资金池和流动性好的人民币上，人民币债券可以吸收资金，加速形成主权债务市场。这说明人民币国际化也是提供全球公共产品的过程。“具体而言，可以在美国次级制裁辐射区域和‘一带一路’沿线国家将人民币作为主要硬通货进行建设，汲取美元跨境交易系统以及其他跨境交易系统有借鉴价值的制度，发展并完善人民币跨境支付配套制度化与基础设施的建设”。

尽管我国在2019年与“一带一路”沿线国家办理人民币跨境收付金额超过2.73万亿元，同比增长32%，外汇交易规模达到2 042亿元，同比增长43%，但是相较于美元、欧元和港元，“一带一路”沿线国家货币在我国人民币即期外汇交易中仍然处于很低的比例，2019年和2020年上半年交易份额分别为0.37%和0.30%。即使在2020年第一季度，全球人民币储备规模达到2 214.8亿美元，创历史最高水平，但是其在国际储备总额中的占比也仅为2.02%。

（二）完善人民币跨境支付系统

人民币跨境支付系统（Cross-border Interbank Payment System，CIPS）作为支撑人民币国际化的重要国际性金融市场基础设施，由跨境银行间支付清算有限责任公司根据《人民币跨境支付系统业务规则》《人民币跨境支付系统业务操作指引》以及《人民币跨境支付系统参与者服务协议》等相关制度规则进行开发、维护和提供服务，从2014年成立以来，截至目前，CIPS共有33家直接参与者，947家间接参与者，其中亚洲730家（含境内420家）、欧洲120家、北美洲26家、大洋洲18家、南美洲15家、非洲38家。“一带一路”沿线国家中有8个国家建立了人民币清算安排，CIPS覆盖了60多个国家。

目前，利用推动全球金融公共基础设施运行机制完善的契机加速“去美元化”趋势的实现，已成为被制裁国家反制金融制裁的重要选择，对于CIPS而言更是一个巨大的机遇。一方面，“加快推进人民币支付清算体系建设，尤其是将与国家安全紧密相关的能源、粮食、矿产、基础原材料等的经贸交易、支付、清算纳入其中，形成一个完整的支付清算系统”；另一方面，“利用‘一带一路’倡议、亚投行影响力以及原油期货推出的契机，积极推动人民币在跨境交易中作为结算货币，稳步增加人民币在多币种储备货币中的比重”。

但是，对人民币跨境支付清算系统的实际效果需要有一个客观而清醒的认识，对此，欧盟建立的INSTEX机制可以为我们提供些许参考。INSTEX专门用于欧盟与伊朗以物易物交易的贸易结算支持机制，无须使用美元，可以绕过SWIFT美元结算系统，由法国、德国和英国联合开发，比利时、丹麦、芬兰、挪威、荷兰及瑞典6国也随后加入。INSTEX机制已于2020年3月31日完成首笔交易。但是，该机制仅支持药品、农产品、医疗器械等具有人道主义色彩的几类商品，并不包括石油、天然气等伊朗传统重点贸易商品，说明欧盟只是把INSTEX系统作为暂时维持与伊朗最低限度贸易往来支付结算机制的权宜之计。从2019年6月成立至今除了上述唯一新冠肺炎疫情期间的医疗用品交易之外，未开展过任何其他实质性的金融交易，说明INSTEX系统并不是欧盟真正打算建立绕开美元另起炉灶的新型全球金融公共基础设施。究其原因，主要在于欧盟在安全利益和经济利益上对美国高度依附，与美国形成了复合型不对称依赖关系，导致欧盟企业和欧盟银行迫于被美国金融制裁的现实压力，不愿也不敢冒着被制裁的风险而使用INSTEX系统。

不过，与欧盟建立INSTEX贸易结算支持机制相比，中国抓紧完善并推广人民币跨境支付清算系统更具优势和现实可能性。一是由于欧盟没有自主军事力量，只能依靠美国控制下的北约来提供安全保障，使欧盟的集体安全利益受制于美国；二是“相比欧盟多头决策机制难以推出国际金融交易‘非美元计价交易特殊目的载体’的现实，中国的决策机制极为有效，而结合‘一带一路’倡议，中国的‘非美元计价交易特殊目的载体’可以迅速扩张，并能极大地促进人民币国际化的进程”。

三、话语型反制措施

话语型反制措施是指“被制裁国家在外交方面积极寻找盟友，加大与欧盟、新兴经济体国家的合作，以减轻金融制裁的负面影响”，主要是通过联合国大会、多方会谈等国际多边平台发声。从金融霸权的演化逻辑来看，话语型反制措施作用有限，是制裁国和被制裁国之间进行政治和法律斗争的平台和渠道，会经历一个长期的过程。毕竟“多数情况下，新兴霸权软权力的获得不是它自身努力争取到的，而是旧霸权自我败坏而流失掉的，由于霸权惯性的存在，这个过程可能历时日久”。

由于“长远来看，美国频繁发起金融制裁缺乏广泛的道义认同，使包括美国盟国在内的更多国家认识到美元秩序的缺陷，推动改善现有国际金融秩序的积极能量正在聚集。”而且支撑金融制裁的“法律作为正义工具和掠夺工具之间的张力明显地向后者倾斜”，“推动联大宣布美国次级制裁的非法性是完全可行的，也为中国采取反制美国次级制裁的措施提供合法性”，故中国应积极利用联合国、世界贸易组织等多边机制与框架，推动国际合作，与受到美国次级制裁影响的其他国家一起，以集体的力量共同反制次级制裁，增强反制的影响力与实际效果。

不过，无话语权的劣势实际上制约了话语型反制措施的批判功能。“在国际政治领域，西方少数发达国家通过牢牢地把握议程设置和框架建构这两个环节，成功地实现了对广大发展中国家的话语霸权”。国际法上的话语权更是国家权力的具体表现，“在国际斗争中，国际法是国际行为者自我解释或自我辩护的法律，解释者的立场和权力决定解释的结果及其有效性”，关于金融制裁国际法解释的话语权力不足也是话语型反制措施难以取得实效的重要因素之一。