金融制裁和反制裁法理研究
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第一节 非对称性:金融制裁的典型特征

一、金融制裁不对称性的权力基础

美国发动的金融制裁具有非对称性,这种非对称性主要源于美国的全球金融中心地位、美元的世界中心货币地位、美元清算交易体系的重要应用和垄断地位,以及美国及其主要金融机构在全球范围内实施的金融监管措施。Juan Carlos Zarate. Treasury's War:the Unleashing of A New Era of Financial Warfare. Public Affairs, 2013,p.420.

(一)美元的世界中心货币地位是不对称金融制裁的权力基础

当前,美国在全球范围内推进的金融制裁所具备的核心特征是非对称性。徐以升、马鑫:《金融制裁:美国新型全球不对称权力》,中国经济出版社2015年版,第71页。国家间货币权力事实上的不平等是造成金融制裁非对称特征的政治和经济根源。国际社会中的权力资源在国家间复合相互依赖条件下,显示出难以衡量的非对称相互依赖特征。[美]罗伯特·基欧汉、约瑟夫·奈:《权力与相互依赖》,门洪华译,北京大学出版社2002年版,第236页。“近20年中,美国通过经济非对称获得的权力能够产生显著影响力的范围扩大了15%,通过市场和产品非对称依赖产生的权力的强度也有显著的提升。”冯维江:《美国全球权力的分布与消长:不对称依赖视角》,《国际关系学院学报》2012年第4期,第90页。而且,在非对称相互依赖的权力格局中,拥有垄断性权力的全球性超级大国,往往能够通过一定的机制设计,将其所享有的权力资源转化为影响另一国家决策结果的有效强制手段。

在国际金融领域,这种非对称相互依赖趋势和非对称权力手段更加显著,中心货币国家与外围货币国家之间金融权力的非对称性比任何其他领域更为明显。一般而言,在贸易领域的制裁和反制裁具有一定的对称性,尽管这种对称性随着制裁国和被制裁国向对方国家的贸易出口量不同而减弱,显示出有限对称性。但是,中心货币国家在国际金融领域实际上享有金融支配性话语权和绝对货币权力,非中心货币国家不仅缺乏金融话语权和必要的货币权力,而且在面对中心货币国家基于本国金融特权发动的金融制裁时几乎没有相对应的反制能力。

国际货币体系从商品货币向信用货币、法定货币演进的过程,赋予了国际货币体系的中心国家更强的金融权力,获得了更方便实施的金融制裁措施和手段。徐以升、马鑫:《金融制裁:美国新型全球不对称权力》,中国经济出版社2015年版,第71页。尤其是随着布雷顿森林体系崩溃之后,国际货币体系中的原有均势被打破,“作为全球的霸权货币,美元既不受国际制度的约束,也不受其他国际货币的制衡,这就使得美国可以通过美元独大的国际货币地位对其他国家进行财富‘掠夺’和政治‘胁迫’”。李巍:《制衡美元的政治基础:经济崛起国应对美国货币霸权》,《世界经济与政治》2012年第5期,第97页。事实上,“在20世纪90年代之后,为了对付非国家形式的恐怖主义实体,作为经济制裁的主要内容,金融制裁已经开始成为美国利用非对称美元权力实施非对称打击的最重要工具。”徐以升、马鑫:《美国金融制裁的法律、执行、手段与特征》,《国际经济评论》2015年第1期,第152页。

由于全球经济体系中始终存在着中心与边缘的帝国秩序,强世功:《帝国的司法长臂——美国经济霸权的法律支撑》,《文化纵横》2019年第4期,第92页。美元的中心货币地位在国际货币多元化发展趋势下并未受到实质影响。“从一个以美元为国际主导货币的世界转向一个现在必须同其他货币分享这一角色的世界,其对美国追求地缘政治目标的能力的影响是相当有限的”,[美]巴里·埃森格林:《嚣张的特权:美元的兴衰和货币的未来》,陈召强译,中信出版社2011年版,第218页。而且从实践来看,“在过去二三十年间,得益于全球化要素流通和国际金融一体化,金融制裁取得日益显著的成效,并逐步成为重要的经济制裁方式”,郑联盛:《美国金融制裁:框架、清单、模式与影响》,《国际经济评论》2020年第3期,第124页。这说明国际货币多元化趋势目前很难从根本上动摇美元的世界货币地位,以此弱化美国金融制裁政策的实际功效。

(二)美国在金融领域的霸权地位是非对称金融制裁的现实支撑

非对称性国际货币权力格局赋予了制裁国对被制裁国实施非对称金融制裁的强制性权威,美国在金融领域的霸权地位则为非对称金融制裁提供了重要的现实物理支撑。目前的国际货币结算网络和支付货币系统均以美元为中心,美元是国际交易中报价、支付和清算的主要货币。美国事实上控制了以美元为核心的国际支付清算基础设施,即环球银行间金融电信协会(SWIFT)https://www.swift.com/.和纽约清算所银行同业支付系统(CHIPS)。https://www.theclearinghouse.org/payment-systems/chips.两者承担了95%以上的银行同业美元支付清算与90%以上的外汇交易结算。SWIFT为全球金融机构提供支付结算信息传输服务。欧盟在美国单方面退出伊朗核协议之后,为了继续与伊朗保持贸易往来,避免美国制裁,打造了INSTEX支付系统,以此绕开美国主导的SWIFT系统。中国也开发了以人民币为主要支付手段的CIPS跨境支付系统,但是在规模上小于SWIFT系统。https://www.managementstudyguide.com/instex-payment-system.htm.切断SWIFT系统就意味着中断所有外汇交易业务。同时,美元在全球外汇储备中的占比在60%以上,在全球资金交易中的占比达到90%。许多国家的货币都与美元挂钩,利率政策和利率产品市场随美联储的利率政策波动而波动。这使得美国可以有效发动金融制裁,同时又可以绕开主要国际组织和国际法的约束。

中国在国际交易体系中高度依赖以美元为中心的支付运转系统。如果中国的金融机构或企业受到美国金融制裁则影响巨大。仅中国银行一家,到2019年年底就有4 330亿美元的敞口。因此,我们需要推动更大范围和规模的人民币跨境支付和清算安排,与更多国家建立本币结算机制,并且与全球产业链和金融服务供应链相互连接。目前中国初步建立的人民币跨境支付系统仍然无法绕开SWIFT,而是依赖于SWIFT进行跨境支付的报文传送服务,凡是与美元进行交易的最终清算环节仍在美国,美国也可以对全球其他交易信息系统进行监控。

由于美国的金融霸权地位,美国对其他国家的金融制裁会取得直接效果。例如,自1979年以后,伊朗的银行受到美国制裁的严重打击。美国在近几年加大了对伊朗的金融制裁,切断了伊朗的资金来源,导致伊朗银行与国际金融界的隔绝。由于伊朗经济结构单一,高度依赖石油出口,美国的金融制裁起到了效果。中国的国有银行需要制定紧急应急方案,以便在美国通过国内立法制裁中国的银行时,应对美元被切断或无法进行美元清算的可能性。

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》通过之后,美国正在酝酿金融制裁措施,实现港元和美元汇率的脱钩,限制港元兑换美元。当汇丰银行、渣打银行和中国银行每发行7.8港元时,就要向香港金融管理局缴纳1美元作为保证。因此,港币本质上是美元代金券,而不是主权货币。尽管我国香港地区放弃了美元的铸币税和独立货币政策,联系汇率制度保证了港币的稳定和有限汇率波动,确保了我国香港地区金融体系的稳定和金融中心地位。因此,如果美国禁止美国银行提供对港币的兑换业务,就会对港币的信用乃至香港地区的经济造成致命打击。

中美两国事实上存在着微妙的金融均衡态势。中国在美国的资产规模过大,容易受到美国金融制裁和金融讹诈政策的绑架。中国的储备资产占对外金融资产的40%,其中储备资产中美元资产占比为51%,美元资产债占比为38%。中国持有的美元资产价值约为1.8万亿美元。中国银行业对外金融资产中的美元资产占比达到70%左右。由于美元占主导地位,中国对美元资产的高度依赖,造成了非常大的风险敞口。美国的“长臂管辖”可以触及许多中国金融机构的活动。例如,任何在美国设有分行并营业的外国银行,美国法院都有管辖权。根据最低限度联系原则,只要被告在某中资银行开户,作为协助执行的第三方,中资银行也会卷入诉讼。任何一家外国公司,只要用美元计价并签订合同,或者通过设在美国的服务器收发、存储邮件,也会落入“长臂管辖”的范围。

根据美国财政部海外资产控制办公室发布的制裁信息,Office of Foreign Assets Control—Sanctions Programs and Information,available at https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Pages/default.aspx.截至2019年6月30日,已经有68名中国人、83个中国企业和1个军事部门被纳入制裁名单,其中有150个被纳入“特殊制定国民”(SDN)名单,“Specially Designated Nationals List—Data Formats & Data Schemas”,July 10,2020,available at https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/sdn-list/pages/sdn_data.aspx.1个被纳入561名单,还有1个被纳入涉伊朗制裁法案名单。2012年,美国就以涉及伊朗业务为由,对中国昆仑银行进行制裁,切断其与美国金融系统的联系,第一财经日报:“美国制裁伊朗 昆仑银行‘中枪’,”2012年8月12日,https://www.yicai.com/news/1949748.html.2017年,美国指责丹东银行为朝鲜的非法金融活动提供渠道,切断其与美国金融系统的联系。凤凰国际:“丹东银行被禁止与美国金融系统往来”,2017年11月4日,https://finance.jrj.com.cn/2017/11/04064223335375.shtml.2019年3月,美国指责中国交通银行、招商银行和上海浦东发展银行涉嫌不合规行为,要切断其与美国金融系统的联系,后因缺乏证据不了了之。路透社:“交行、招行及浦发均澄清未受到因涉嫌违反制裁法律的调查”,2019年6月25日,https://www.reuters.com/article/china-three-banks-us-kp-sanction-0625-idCNKCS1TQ0NU.

二、金融制裁不对称性对被制裁国家反制措施的影响

“法律是在权力关系这一基础上建立起来的上层建筑。”[美]泰格、利维:《法律与资本主义的兴起》,纪琨译,学林出版社1996年版,第291页。金融制裁在法律层面表现为制裁启动主体的单边性。尽管根据国际法主权国家一律平等原则,为保护本国利益,受到单边经济制裁的国家或地区可以依照国际法的基本原则采取反制措施。张虎:《美国单边经济制裁的法理检视及应对》,《政法论丛》2020年第2期,第97页。但是,金融制裁的非对称性仍深刻影响并且决定着被制裁国家是否采取反制措施以及采取何种反制措施。

(一)被制裁国反制措施不存在同等报复的可能性

在当今的全球体系里,只有美国有能力发动比较彻底和全面的金融制裁,其他任何国家甚至是发达国家都没有能力发动完全的金融制裁。徐以升、马鑫:《金融制裁:美国新型全球不对称权力》,中国经济出版社2015年版,第71页。也就是说,与国际贸易和国际投资领域面对他国制裁时的可报复性不同,由于金融制裁非对称性的存在,金融领域的被制裁国面对美国的单边金融制裁不存在同等报复的可能性,主要原因有二:一是美元处于全球资金链的顶端,美元基于美国的综合实力而作为世界储备货币的优势地位难以撼动;同时,美国金融制裁的方式也在不断创新,尤其是以次级制裁(secondary sanctions)的方式,针对非美国实体的外国金融机构,通过美元在国际货币体系中的系统影响力,让海外第三方金融机构屈服于美国的法律管辖,从而提高美国金融制裁的实际效果。郑联盛:《美国金融制裁:框架、清单、模式与影响》,《国际经济评论》2020年第3期,第136页。二是被制裁国限于自身实力的有限性和国内金融法的天然属地性,无法也无力采取贸易和投资领域的报复性措施,即使遭到美国的金融制裁,被制裁国也无法采取类似国际贸易领域应对贸易制裁时的同等或对等反报复措施。例如,“在国际贸易领域,美国专门针对中国采取的单边行为,既违反了WTO多边贸易规则,也违反了一般国际法规则,中国有权在WTO体制之下进行投诉以解决国际争端,同时,也有权选择采取对抗措施进行直接反击,而无须承担国际责任。”李居迁:《贸易报复的特殊与一般——中美贸易战中的反制措施》,《经贸法律评论》2019年第1期。

金融制裁的非对称性决定了被制裁国反制措施不存在同等报复的可能性,这一判断应该成为制定金融制裁反制措施的基本共识。但是,仍有学者认为中国“可以对美国做出同等程度和效果的金融制裁行为”,刘瑛、黎萌:《美国单边金融制裁的国际法分析》,《国际经济评论》2020年第3期,第172页。至少在人民币完全国际化并成为世界货币之前或人民币跨境支付系统使用率超过SWIFT系统之前。显然,这一观点在理论和实践上是不成立的。金融制裁的非对称性本质必须得到充分认识,将目前中国应对贸易领域经济制裁所正在建立的具有对等反制效果的不可靠实体清单制度、国家技术安全管理清单制度套用在金融制裁反制措施的应用上是缺乏学理依据的,认为既然“中国正在考虑以对等方式实施经济制裁和出口反制,应对美国的霸权行径”,张辉:《论中国对外经济制裁法律制度的构建——不可靠实体清单引发的思考》,《比较法研究》2019年第5期,第141页。那么,同样也可以对等方式制定金融制裁反制措施的政策建议也是缺乏依据和可行性的。结合中国当下金融市场和金融业的发展实际,“中国目前在世界金融体系中的实力较为有限,还不足以有效利用金融制裁措施”,张辉:《论中国对外经济制裁法律制度的构建——不可靠实体清单引发的思考》,《比较法研究》2019年第5期,第151页。更无力打破美国单边金融制裁的非对称性特征。

(二)被制裁国反制措施难以主张金融制裁具有国际不法性

在国际法律实践中,国际法主体行为或者国家行为的合法性与合理性问题属于性质完全不同的两个问题,两者的判断标准也存在较大差异。在合法性问题的判断上,可以分为国内法合法性与国际法合法性两个层次。首先,在国内法合法性层面,美国针对被制裁国实施的单边金融制裁,其主要依据为美国国内法,具有相应的国内法依据。例如,美国对主要竞争对手,以国家安全受到威胁为由,根据美国2001年《爱国者法案》(Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act,USA PATRIOT ACT),动用《国际紧急经济权力法》《国家紧急状态法》《国防授权法》以及发布总统行政命令等手段,陈宇曈、成戈威:《美国金融制裁的法律分析与风险防范》,《金融监管研究》2017年第1期,第36页。对中国的某些企业或者个人进行制裁,采取包括罚款、冻结资产以及切断其与美国金融系统的交易等,以比较低的成本实现战略目标。

其次,在国际法合法性层面,“国际法并未一般性禁止单边金融制裁,既没有任何成文的国际性文件明确禁止单边金融制裁,也尚未形成禁止单边金融制裁的国际习惯法”。刘瑛、黎萌:《美国单边金融制裁的国际法分析》,《国际经济评论》2020年第3期,第164页。“在《联合国宪章》和《国际法原则宣言》这两个重要的国际法文件中也只是明确了无力强制为不允,而并未禁止经济性的强制”。葛淼:《美国单边金融制裁的国际法性质与应对》,《上海金融》2018年第10期,第56页。国际金融领域缺乏明确约束行为主体的多边制度规范,仅仅依据国际金融软法难以认定美国单边金融制裁行为违反了国际法上的国际义务,具有国际不法性,因此很难确定美国所实施的单边金融制裁需要承担必要的国际法律责任。不过也有学者从管辖权以及条约义务角度指出,“美国单边金融制裁中违反国际管辖原则以及违反美国在《服务贸易总协定》中具体承诺的行为不具有国际法上的合法性”,刘瑛、黎萌:《美国单边金融制裁的国际法分析》,《国际经济评论》2020年第3期,第159页。但是这是否足以认定美国金融制裁构成《国家责任条文草案》第1条规定的国际不法行为,仍需要进一步深入论证。

与很难认定美国金融制裁具有国际不法性相反,美国实施单边金融制裁所依据的国内法律体系和制度规范则为其提供了较强的合法性基础。因为“从20世纪初期开始,美国金融制裁行为不断深化,逐步构建了一个以《联合国宪章》为名义上的国际法律支撑,以美国国内成文法、总统决议及财政部等部门规章为核心支撑,以州政府法规等为补充支撑的金融制裁法律体系”。郑联盛:《美国金融制裁:框架、清单、模式与影响》,《国际经济评论》2020年第3期,第126页。

(三)被制裁国反制措施无法在短时间内消弭制裁措施的不利影响

反制美国金融制裁较为彻底的方案是有效应对乃至瓦解美元霸权。从理论上看,主要存在四种应对美元霸权的路径:“缔造世界货币来替代美元;建立国际货币制度来约束美元;重新启用实物货币(特别是黄金)来削弱美元;培育竞争货币来制衡美元”。李巍:《制衡美元的政治基础:经济崛起国应对美国货币霸权》,《世界经济与政治》2012年第5期,第103页。但是,上述四种路径无一不需要经历漫长的历史过程,均难以在短时间内迅速实现。被制裁国家基于该理论模型被迫启动的反制措施不仅顾虑重重,而且需要承担较大的代价和较长的时间成本,“要比规制贸易制裁难度相对更大、成本更高且效用更低”。刘威:《美式金融制裁的实施体系、功效评价与可能趋势》,《当代美国评论》2020年第1期,第111页。

首先,被制裁国采取反制措施时,最大的担忧可能是被动陷入金融封锁的困境,导致短期流动性枯竭和融资成本迅速上升。因为在以美元为基础的金融全球化过程中,一国的政府、企业和个人如果被刻意地孤立在全球金融体系之外,成为无法加入美元主导的国际货币金融体系的“金融孤岛”,则该国的政府、企业和个人在以美国主导的金融资本社会里,就意味着被切断了获得资本得以生存和发展的基本权利和能力。

其次,美元作为全球储备货币,影响和作用极其深远。即使被制裁国建立新的货币结算体系,亦非一朝一夕能够完成,即使能够成型,也未必能够达到美元结算支付体系的规模。这意味着被制裁国难以在短时间内突破金融制裁措施中对使用美元和进入美国金融市场的诸多限制。殷明明:《美国金融制裁的影响及应对》,《开放导报》2020年第3期,第74页。而且,美国发动的单边金融制裁正向金融霸权与政治霸权乃至军事霸权联动发展,“平衡使用金融制裁、军事力量、外交介入等多种工具,以提高金融制裁的效率和效力”,马雪:《美国对俄罗斯金融制裁的效力、困境及趋势》,《现代国际关系》2018年第4期,第39页。“有效避免了制裁双方政府间的长时期直接全面对抗,使制裁方受到目标方反制的力量较弱,成本支出偏小”,刘威:《美式金融制裁的实施体系、功效评价与可能趋势》,《当代美国评论》2020年第1期,第111页。使金融制裁更易于达到美国的对外政策目标,服务于美国的国家安全利益。

再次,被制裁国的反制措施实际效果也往往不涉及制裁本身,无法在短时间内对冲和克服制裁措施的不利影响。从美国对伊朗的金融制裁实际效果来看,“金融制裁阻碍伊朗石油出口,恶化了伊朗国内的投资和消费环境,破坏了伊朗的贸易关系和条件,不仅导致伊朗GDP总额和增长率下降,而且加剧了伊朗经济的波动性”。姜薇、陶士贵:《金融制裁对目标国经济的影响——来自合成控制法下伊朗的证据》,《金融论坛》2020年第2期,第20页。伊朗尽管采取了一系列反制措施,但至今仍未摆脱金融制裁的经济影响;相反,随着金融制裁的延续,伊朗所受的制裁效果不断显现。作为金融制裁反制措施的典范,“欧盟曾成功反制美国次级制裁,但因其在对伊朗制裁问题上与美国的利益趋同,一度易帜支持美国的次级制裁,导致现阶段缺乏反制美国次级制裁的有效手段”。杨永红:《次级制裁及其反制——由美国次级制裁的立法与实践展开》,《法商研究》2019年第3期,第177页。即使和美国经济总量接近的欧盟都如此,更不用说其他比美国弱小的单个国家了。