第一节　法学

一、法学的概念

所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践知识、实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类，实践知识（拉丁文为prudentia），包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等。

从历史上看，作为实践知识的法学在特定的历史条件下才得以产生。在中国，先秦时期就有所谓“刑名法术之学”，其后有专事注释法律的“律学”兴盛。总体上看，中国传统的律学是与成文法同时产生并同步发展的，它作为成文法的附属物，与立法解释和司法解释分不开，它研究具体的法律原则，阐述法律的宗旨、名词术语，解决法条对具体案件的适用等问题。具体而言，律学探讨律（法典）与例（判例）之间的关系，条文与法意的内在联系，以及立法与用法、定罪与量刑、司法与社会、法律与道德、释法与遵法、执法与吏治、法源与流变等各个方面。

在注释和研究方法上，律学具有如下特点：

（1）重视逻辑归纳，较为轻视逻辑演绎。中国传统的思维偏于形象思维，强调直观感悟，所以在注释法律时也注重归纳，即从个别对象具有某种属性的知识而推导出一般的结论。而演绎则强调从一般性的知识推导出个别对象的属性。

（2）重视考据，轻视理性论证。律学偏于引经据典、罗列材料，而较缺乏分析性的、论辩性的结论。

（3）重视实用技巧，较为轻视学理阐释。律学的知识大多是古代的官吏或私家注律者在法律实践中的经验总结，所以一直体现着“务实”的性质，更多地表现为司法官的办案技巧，因而理论色彩较淡。

（4）重视刑事法律，轻视民事法律。中国传统法律文化较为注重刑事法律，民事法律不甚发达。所以，律学的主要任务是对刑事法典条文内容进行注释。

西方“法学”的兴起也离不开立法和司法的发展，并且与“职业法律家阶层”的出现相关联。至少在古罗马，从公元前3世纪起，就开始逐渐形成了一个专业性的法律家群体，传授职业性的法律实践知识，并且产生了不同的法学派别。与中国律学相比，西方法学有其自身的特点，它的发展离不开哲学、认识论和方法论的发展。西方法学除了实用知识、技巧方面内容外，还有大量的内容涉及法律哲理、法律原理的思考。所以，西方法学理论的形成，除了有法学家们的思考外，西方的哲学家、伦理学家、政治学家、逻辑学家均对此做出过贡献。从这个意义上讲，现代法学的知识范式是由西方的学者确立的，它构成了一种知识的标准，被引介至其他国家和地区。19世纪末，西方法学的概念经由日本引入中国，对中国的法律文化和法律学问的发展产生了重要影响。应该说，如今的中国法学（特别是法学理论、应用法学）在理论框架、基本概念和方法等方面大体上来自于西方。

二、法学的性质

实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几个方面来看。

（一）法学的制度关联性

法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联的：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。而其他学问的发展，并不一定以法制和秩序的存在为条件。例如，在一个没有法制和秩序的国度里，可能会生成有创造力的文学或哲学。在中国古代，哲学思想的发展往往并不是出现在国家法律制度和法律秩序稳定的时期，而是在政治动荡甚或战乱时期（如先秦时期），但是律学的鼎盛则一定是在法律制度和法律秩序稳定的时期。

（二）法学具有务实性

法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“纯粹的真理”。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们在社会生活中的困惑、矛盾和冲突（例如人与人之间的经济纠纷，人们的行为所造成的损失之承担）寻找切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定作出合理且有说服力的论证。法学实践活动的所有方面（法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等）都是围绕着这个领域展开的。

（三）法学的经验理性

法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。在法学中，逻辑分析是必要的，但经验的审慎判断更为重要。法学的论证除了概念和原理的推导外，现实的事例证明和针对案件所进行的利益衡量也非常必要。因为在法律实践领域，法学家们所面对的是大量千差万别有待处理的案件、情事和问题，这些案件、情事和问题没有所谓的“一般规律”可寻。所以从总体上说，对待这些事物，法学的判断和分析有时更需要经验的积累。

（四）法学的职业性

法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合乎逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的专业语言，与人们的日常语言存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，如“无因管理”“不可抗力”等。

（五）法学的价值取向性

法学不同于自然科学之处，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。无论是在立法、司法还是在守法中，人们的行为和行为关系都是具有价值意义的。通俗地说，人们在现实生活中的行为，无论是合法的还是违法的，应当根据法律来加以评判，这种评判实际上就是一种价值评判。所以，法学必须从价值的观点加以考察。它是反映研究者一定的价值立场或价值取向的学问，在法学中很难做到“价值无涉”（value-free）或进行无立场的研究。

三、法学的研究对象

笼统地说，法学研究法律现象。然而，法律现象是纷繁复杂、多种多样的。我们从下列三个问题领域来对此加以考察。

（一）法律制度问题

一个国家法治建构的首要任务是确立一套相对统一而完整的法律制度体系，因而法律制度便成了法学研究的对象。无论是应用法学（如民法学、刑法学、诉讼法学）还是理论法学、法律史学、比较法学，都必须以法律制度作为考察的出发点。应用法学以一国现行有效的法律制度作为考察的重点；法律史学则将研究的重点放在历史上的法律制度；比较法学将各国同时期的法律制度的异同作为探讨的主题；而法学理论可能更多地思考国家法律制度之所以有效的理论根据。其他法学的分支学科也大体上首先将法律制度作为研究或思考的对象。譬如，立法学直接研究法律制度的制定原则和技术，宪法学研究一国宪政制度（国家权力的配置），行政法研究行政管理的法律制度。即使那些以法律思想为直接研究对象的学科（如中国法律思想史学、外国法律思想史学），也并非完全能够脱离对法律制度的考察，因为历史上的许多法律思想就是针对法律制度而形成的。离开了法律制度这个研究对象，法学将无法存在。

（二）社会现实或社会生活关系问题

国家制定法律、建立法律制度的目的在于用它们来调整人类社会的生活关系。所以，法学必须研究社会现实或社会生活关系。更确切地说，法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。比如，某人杀人，至少在杀人者与被害人及其亲属之间、杀人者与国家之间形成了一种关系，需要通过法律对这种关系进行判断和评价。如果我们能够从法律的角度对此生活关系进行判断和评价，那就可以断定这种社会现实或社会生活关系具有“法律制度的关联性”，否则就不具有“法律制度的关联性”。社会现实或社会生活关系本身是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。

参考案例0—1

张某与李某是某大学同班同学且好友。一天，李某主动约张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有去电影院。张某为此愤愤不平，提出要与李某“断交”。

在参考案例0—1中，李某存在“背信弃义”的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。也就是说，我们不能从法律的角度来评价李某的行为是合法还是非法，而只能从道德的角度来衡量其行为的好坏。法学必须研究社会现实或社会生活关系，才能够区分哪些社会现实或社会生活关系是有“法律制度的关联性”的，哪些是没有“法律制度的关联性”的，以便为立法、执法、司法和守法的活动提供科学、合理、正当的评价标准。从这个意义上讲，不研究社会现实或社会生活关系，就无法区分它们的意义，无法判断法与道德的界限，也无从建立起一套立法、执法、司法和法律监督的制度。

（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题

法学不是单纯地研究法律制度或社会现实，也就是说，法学既不完全脱离社会现实或社会生活关系来思考、观察或建构法律制度，也不完全离开法律制度来考察纯粹的社会现实或社会生活关系。因为自从法律产生之后，世界上就没有完全与社会现实或社会生活关系相隔离的法律制度，也没有完全与法律制度无关的社会现实或社会生活关系。实际上，我们在有法律的社会中所遇到的大量问题是法律制度与社会现实之间如何相互对应的问题，这些问题需要由法学来加以研究并予以解决。应当这样说，一方面，法律制度和社会现实之间并不是一一对应的，不是说一个国家有了一定的法律制度，就一定具有完全体现这种制度的社会现实。这一点很容易理解，比如，我国颁布了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），并不是说社会现实生活中的所有关系就变成了合同法律关系了，即使在买卖关系方面，也不是所有的人都会按照《合同法》的要求来签订买卖合同。从中我们可以看到法律制度和社会现实之间的不一致、不对应现象，这就是法学经常可能面对的问题。我们假设立法者在制定法律制度时根本不考虑社会现实，那么很显然，在这种情况下，法律制度的内容就不符合实际，法律制度的设定就根本不能达到调整社会生活关系的目标。在现实生活中，我们不难发现有一些不切实际的法律制度（例如，那些在社会生活中根本不起作用的“书面上的法律”）。另一方面，即使法律制度在立法层面上看是完全切合实际的，但它们在执法、司法和守法上未必会完全被应用于社会现实或社会生活关系之中。例如，在执法者违法的场合，即便有良好的法律，也不一定能够产生立法者所期望的社会现实或社会生活关系。这反映出“应然”与“实然”、“规范”与“事实”、“制度”与“现实”之间存在差别性、不一致性。有时，执法者尽管极尽努力，也难以消除它们之间的这种差别性、不一致性。

参考案例0—2

《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购买了一台价值2300元的假冒“三星”品牌的电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失9200元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。

在参考案例0—2中，法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。在这里，什么是“消费者”的定义，什么是“知假买假”的构成条件及后果，都不是很清楚。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有差别。这表明：法律规定本身若不清晰，要使规范与事实达到相互对应、相互一致是十分困难的。而法学的任务恰好是要在这些不相对应、不相一致的问题上找到解决的方案或办法，它们构成了法学研究的对象之一。

四、法学思维及其特点

每一门学问都有其独特的思维方式和思维特性。法学是一门独特的学问，其思维方式也是独特的。法学思维不是经济学思维，不是政治学思维，也不是伦理学思维，当然更不是自然科学的思维（这并不表明它们之间毫无影响）。法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点和使用方法。凡欲进入法学门径的人，首先要学会法学的思考方式，或从“常人”（普通人）思维转向法律职业人（法官、律师、法学教学研究者等）的思维。换言之，一个学习法律的人必须要像法律职业人那样去思考问题。概括地说，法学思维具有以下特点。

（一）法学思维是实践思维

法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。亚里士多德把人类的思考方式（也是获取知识的方式）分为三种，即思辨（哲学）之思，理论（科学）之思和实践之思。在他看来，思考自身不能使任何事物运动，而只有“有所为的思考”才是实践性的。实践之思是针对行为选择或欲望的思考，“这样的思考是一种实践的真理，而思辨的、理论的思考则不是实践的，它只是真与假而不造成善与恶……实践思考的真理要和正确的欲望相一致”（注：［古希腊］亚里士多德著，苗力田译：《尼各马科伦理学》，120页，北京，中国人民大学出版社，2003。）。法学是“有所为的思考”，是针对特定的法律现象的思考，也是针对人们的行为选择或欲望的思考。

（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维

法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。他们不能像哲学家或伦理学家一样站在超实在法或实在法之外的立场（譬如自然法立场）来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法学家对法律的批评应当是“体系内的”批评，实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台，但同时限制了法学家提问的立场和思考问题的范围。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么，他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，有逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和解决问题的办法。也就是说，法学家必须依托实在法，按照“法学范式”（即法学研究者、律师、法官等经过多年的法律实践积淀而形成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准）来进行作业。故此，“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道”（注：［德］卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，77页，北京，商务印书馆，2003。）。

（三）法学思维是问题思维

法学思维是针对法律问题而进行的思维。那么，什么是“法律问题”？当人们对法律制度或社会现实以及两者相互如何对应等方面的理解提供多于一个以上的答案时，就存在着某个“法律问题”。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能是执法问题、司法问题、守法问题；既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。有时，这样的法律问题甚至表现为一种“无路可走”的僵局性问题。譬如，假设有一项立法议案涉及大多数人的利益，无论是普通公民还是立法机构内部成员之间，都形成了完全对立的两派意见，谁也说服不了谁，表决的结果也是半数对半数，那么这就形成一种僵局性问题。在司法上也可能产生同样的情况。因此，法学的思考不是简单地运用演绎法将法律作为毋庸置疑的前提条件通过推理得出结论的过程，更多的情况下是从问题出发，确定得出结论的前提条件是否可靠、是否被人们所接受。如果大家对推理的前提本身产生疑问，那么法学思考的工作就根本无法进行下去。所以，法学的首要任务是解决法律问题，为法律问题提供答案。

（四）法学思维是论证的思维、说理的思维

既然法学可能面临许许多多的法律问题，那么，法学在为法律问题提供解答方案时，必须为结论提供必要而充分的理由。在这里，法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他人均有说服力的结论。显然，这种结论的形成需要由众多的个人和集团参与交谈、论辩，寻求讨论和理解的前提和方法。只有在法学思维中坚持论证和说理，才能确保个人和集团在法律问题上做到自我理解以及其他个人和集团对此问题的相互理解，直至达成共同的法学意见或法学结论。以参考案例0—2中的“知假买假”为例，主审法官认为王某不属于“消费者”而判决其败诉，他就必须对这样的判决给出理由；否则，判决本身就站不住脚，既不能说服当事人，也不能使公众信服。

（五）法学思维是评价性思维

上文谈到，法学所研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着：法学思维离不开评价。其实，自古以来，正统的法学就是“评价法学”。法学家们总是根据法律来评价人们的行为是合法的还是违法的。正如法学家施蒂希·约根森（Stig Joergensen）指出，法学及司法裁判的特色在于：它们“几乎完全是在处理评价的事”。（注：［德］卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，94页，北京，商务印书馆，2003。）德国法学家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）也认为，要“理解”法律规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论，而是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践（法律适用）的领域，还是在理论（“教义学”）的范围，法学涉及的主要是“价值导向”的思考方式。（注：同上书，94~95页。）在法学“价值导向”的思考中，寻求法律中的“正确性”要求是至关重要的。这种“正确性”要求所反映的主要价值是公正和正义。所以，法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思维追求“效益最大化”的价值，伦理学思维追寻“道德之善”，政治学思维寻求“合目的性”“权宜之计”，那么，法学思维则以“正义”“公正”的价值为主要取向。这正是为什么要在立法和司法过程中设定严格甚至有些“烦琐”的程序的原因，即不惜牺牲“效率”，以保证法律的“正义”“公正”的价值得到实现。