第二节　“大化革新”前中国古代法律对日本的影响

“大化革新”以前，日本处于部民社会状态，经济、文化远远落后于中国和朝鲜半岛，没有系统的成文法，只有一些习惯法。在法律意识上呈现出明显的原始性质，处于法与原始宗教未分离状态，如《三国志·魏书·倭人传》中说，邪马台国女王卑弥呼“事鬼道，能惑众”，生动再现了当时神权政治的姿态和神的至高无上的权威。被传达的神意称作“宣”，“宣”具有法律效力，而这种法的约束力的根源在于宗教力量。（注：参见［日］石田琢智：《中日法文化交流史研究》，16页，中国政法大学博士学位论文，1999。）日本法律史学家称之为“固有法阶段”。

但在这个时期，日本法律已经开始受到中国的影响。据《三国志》卷三十《魏书·倭人传》记载，弥生时代后期的邪马台国（注：日本弥生时代后期的倭人国家，年代在公元2～3世纪，所在位置有九州和畿内大和两说。文献记载始见于中国史书《三国志·魏志》中的《东夷传》，又名邪马台国。约2世纪后半叶取代倭奴国，3世纪中叶后不见于记载。）时（公元3世纪前期），“其俗，国大人皆四五妇，下户或二三妇。妇人不淫，不妒忌。不盗窃，少诤讼。其法，轻者没其妻子，重者灭其门户。及宗族尊卑，各有差序，足相臣服。”据中国学者杨廷福的研究，这里的“其法，轻者没其妻子，重者灭其门户”可能源于中国《汉律》和《魏律》中的“夷三族”（注：杨廷福：《唐律初探》，173页，天津，天津人民出版社，1982。）。但由于资料缺乏，难以作出有力的论断。又如日本史书《日本书纪》卷十记载，应神天皇（270年—310年在位）九年，天皇任命武内宿弥于筑紫监察百姓，其弟甘美内宿弥妒之，欲废兄自立，乃进谗言于天皇。双方争执激烈，天皇推问二人，是非难决。最后天皇下旨，令请神抵探汤。“是以武内宿弥与甘美内宿弥共出于矶城川媚为探汤。武内宿弥胜之”。这种“盟神探汤”的习惯法在许多民族的早期普遍存在，但有学者认为这是受到中国的影响。本书暂且存疑。

还有学者指出，5世纪的雄略大王（即中国史书记载中的倭王武（注：公元478年，倭王武遣使于宋。））极力推行法治，还在其遗诏中明确提出“朝野衣冠未得鲜丽，教化政刑犹未尽善”的遗憾。从对严刑酷法的重视这一视角分析，雄略大王很可能受到了中国法家思想的影响。（注：参见王金林：《汉唐文化与古代日本文化》，163页，天津，天津人民出版社，1995。）

在7世纪初期，由于国内外局势的变化（注：6世纪末至7世纪初，东亚国际局势发生变化。562年，日本在朝鲜半岛南部占有的任那府被新罗吞并。589年，隋统一中国，结束了南北朝长期分立的局面。618年，唐灭隋。日本面临着一个比新罗更为强大的邻国。），总摄朝政的圣德太子开始了日本历史上第一次重大的政治改革——“推古王朝改革”。604年，圣德太子亲自制定并颁布了日本第一部成文法典——《宪法十七条》。日本历史上有“上宫太子亲作宪法十七条，国家制法自兹始焉”的说法。（注：参见王金林：《汉唐文化与古代日本文化》，295~297页，天津，天津人民出版社，1995。）其实，《宪法十七条》的颁布不但是日本法制史上的里程碑，也是中国法律文化对日本产生影响的极为重要的文字见证。（注：《宪法十七条》主要内容如下：第一条：以和为贵，无忤为宗。笃敬三宝，三宝者佛法僧也。承诏必谨。群卿百僚，以礼为本。绝餮弃欲，明辨诉讼。惩恶劝善，古之良典。人各有任，章宜不滥。群臣百僚，早朝晏退。信是义本，每事有信。绝忿弃瞋，不恕人违。第十一条：明察功过，赏罚必当。第十二条：国司、国造，勿敛百姓。第十三条：诸任官者，同知执掌。第十四条：群臣百僚，无有嫉妒。第十五条：背私向公，是臣之道矣。第十六条：使民用以时，古之良典。第十七条：夫事不可独断，必与众宜论。转引自史彤彪：《中国法律文化对西方的影响》，186页，石家庄，河北人民出版社，1999。）

前文已经提到《宪法十七条》中的儒家因素。这里从政治和法制的角度稍作分析。一是强调“礼”是治国之本。《宪法十七条》第4条明文规定：“群卿百僚，以礼为本。其治民之本，要在乎礼，上不礼而下不齐，下无礼而必有罪，是以君臣有礼，位次不乱，百姓有礼，国家自治。”这从思想上、理论上阐述了君臣、父子的等级制度，规定了人与人之间不同的社会地位和权利义务，具有代表新兴阶级的政治纲领性质。从当时文化交流的历史分析（注：首先，圣德太子是中国文化的仰慕者，年轻时即“习内教（即佛教）于高丽僧惠慈，学外典（即儒家经典）于博士觉哿，而悉达矣”（《日本书纪》推古天皇元年条）。其次，《隋书·倭国传》有倭国王派使节来朝觐的简要记载，但是难以看出倭国使节在隋长时间的逗留和文化方面的活动，其后到607年，才有小野妹子来隋。因此在604年制定《宪法十七条》所接受的中国儒家、法家等思想，一定是在此之前的5世纪初起，通过百济派五经博士等途径传来倭国，并且包括移民中的知识分子对儒、法、佛的思想的传播。由此，圣德太子吸收中国各家思想，赋予它们理论形态，并注入到政治性文件中，形成指导臣民的规范，把倭国逐步引导到提高王权的路上。参见刘俊文、［日］池田温主编：《中日文化交流史大系·历史卷》，94页，杭州，浙江人民出版社，1996。），我们有理由推断，《宪法十七条》受到了中国法律文化的重大影响。首先是礼治思想。春秋时期的孔子就主张“安上治民，莫善于礼”。这种礼治思想到汉代得以发扬。圣德太子很可能是从孔子和汉代董仲舒的礼治思想中获得启发，把礼运用到治国之中。圣德太子还依据“礼之用，和为贵”的儒家伦理观，指出实现礼治的关键在于“和”，因此，他把“以和为贵，无忤为宗”列为《宪法十七条》的第1条。其次，圣德太子的礼制思想，还可能受到汉魏以来的“德主刑辅、礼法并用”的立法思想启发。所不同的是，汉魏以来的“德主刑辅”，主要依据儒家思想，而圣德太子的《宪法十七条》则不仅仅是依据儒家思想，而是广泛地综合了中国的儒、道、佛、法诸家思想，形成了独具特色的“德治”体系。

二是重视“法治”的思想。《宪法十七条》的法治思想表现也很明显。第6条提出“惩恶劝善，古之良典”的原则。认为诌诈、佞媚、诽谤皆是不利于国、不利于民的大恶，是“大乱之本”，必须严惩。第11条提出“明察功过，赏罚必当”。要纠正有功不赏、有罪不惩的现象。这和中国的法家思想有颇多相似之处。

三是强调通过吏治达到民治。《宪法十七条》中有14条明确规定了对各级官吏的行为准则，占全条文的82％，可见圣德太子对吏治特别重视。他所规定的官吏行为标准，归纳起来有七个方面，即治心、治身、敦教化、尽地利、擢贤良、恤狱讼、均赋役。圣德太子对吏治的独特推崇渊源于中国战国时代以及秦代的法家思想。战国时期法家代表韩非曾说“明主治吏不治民”。云梦秦简中对吏治有更明确的记载，并提出了为吏之道的“五善”，因此，《宪法十七条》对吏治的详尽规定充分表明了圣德太子对韩非以及云梦秦简中吏治思想的发展。

在推古朝及其后，日本统治者继续模仿中国，推行“德主刑辅，礼法并用”的政策。但是这一时期是否有其他成文法，史料所载不甚详细。现存的案例显示当时应该有刑事法律规范的存在。如推古十六年（608年），遣隋使小野妹子完成使命回国，途经百济时，遗失了隋炀帝给推古女皇的书信。对于小野妹子的失职，论法“失大国之书哉，则坐流刑”。后由于推古女皇保驾，才得以免除流刑。又如推古三十二年（624年），有一僧侣执斧殴击祖父，推古女皇闻之，欲以“恶逆”罪惩罚之。又如舒明八年，规定“奸采女者皆罪之”，三轮君小鹪鹩因奸采女，以“刺颈而死”。另据《隋书·东夷传》记载，当时日本“其俗杀人强盗及奸皆死，盗者计赃酬物，无财者没身为奴。自余轻重，或流或杖。每讯究狱讼，不承引者，以木压膝，或张强弓，以弦锯其项。或置小石于沸汤中，令所簸者探之，云理曲者即手烂。或置蛇瓮中，令取之，云曲者即蛰手矣。人颇恬静，罕争讼，少盗贼”。《隋书》修于李唐初年，成书于贞观年间，所依据的资料不外这个时期。从其详细程度看，日本当有比较系统的刑事法律规范，但是推古时期是否具有单独的成文刑律，尚须进一步研究。