典型案例

一、“汤瓶八诊”侵害商标权纠纷案

案情聚焦

北京高院经审理认为，争议商标虽然经过使用有一定知名度，并被认定为宁夏著名商标，但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的“回族汤瓶八诊疗法”，仍不足以抵消或超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知。因此，争议商标应予无效宣告。经最高院审查查明，“汤瓶八诊 ”最早由杨氏家族在总结吸收阿拉伯、中国民间疗法和中国传统医学基础上创设并命名，之后传播于回族民间，成为回族民间传统疗法。杨华祥为该疗法的第七代传人，除杨华祥及其家族外，其他使用者要么系杨华祥授权，要么与其具有其他关联关系。同时，“汤瓶八诊 ”系非物质文化遗产，注册于2004年，系宁夏著名商标。最终撤销北京高院第1479号判决，维持注册商标有效。

律师评析

1.通用名称或描述性标志唯一使用者问题。

老字号标识变为通用名称或臻于通用名称后，就可能出现公共利益与私权保护的冲突，出于言论表达自由的保护需要，一般私权保护或让位于公众利益，即变为通用名称或臻于通用名称的注册商标，不再获得知识产权法的保护，或保护范围大大缩减。但如通用名称使用者具有唯一性，即便公众已经将其作为产品的名称对待，仍不失其作为商标的识别性。最早在北京一中院“灭害灵”案中，法院维持该商标合法有效的原因之一便是“中山凯达公司是唯一登记的合法生产销售灭害灵的单位”。当通用名称或描述性标志具有唯一使用者时，便具有建立唯一稳定联系的可能性。本案中，杨华祥为该疗法的第七代传人，除杨华祥及其家族外，其他使用者要么系杨华祥授权，要么与其具有其他关联关系，便具有使用者的唯一性问题，具有私权保护的价值。

2.描述性标志经长期使用，获得知名度，产生识别性，公有领域的标识又重新回归私有领域，可以重新获得私权保护。

“汤瓶八诊”本就系杨氏家族所创立，之后在回族地区推广该疗法的过程中，逐渐变为回族民间广泛使用的疗法。但该疗法初始是一项由杨氏家族创设的传统技艺，并非本身就系公有领域的标识，且还被连续两次认定为宁夏著名商标，可见“汤瓶八诊”经杨氏家族（唯一）使用已经具有了极高知名度，使得“汤瓶八诊”重新回归私有领域具有了可能性。在云南“同庆号”案中，老字号标识长期中断使用，落入公有领域，但经他人注册、长期使用，就使得本已经属于公有领域的老字号标识，重新回归私权领域。

3.非物质文化遗产的传承与发展，并不当然排斥知识产权的保护方式，“汤瓶八诊”可以回归私权领域并获得合法垄断性保护。

非物质文化遗产应推广、发扬光大，知识产权保护却系以合法垄断权为保护方式，是否有利于非物质文化遗产的发扬光大，最高院对此认为，非物质文化遗产的传承与发展，并不当然排斥知识产权的保护方式。

由于非物质文化遗产与知识产权和反不正当竞争法律保护的客体有所重叠，因此，两种保护会有交叉之处，但二者各有侧重。对非物质文化遗产的保护，并非作为一种私权保护，其强调政府主管部门、遗产项目保护单位、遗产项目代表性传承人等从非物质文化遗产的角度进行保护。而知识产权法和反不正当竞争法则是从保护私权出发，强调的是私权的保护。本案中，“汤瓶八诊”被纳入非物质文化遗产项目名录，并非其应受到知识产权法和反不正当竞争法保护的必要条件。但“汤瓶八诊”作为非物质文化遗产受到保护，与其受知识产权法和反不正当竞争法保护并不矛盾，相反，在一定程度和意义上，“汤瓶八诊”被纳入非物质文化遗产项目名录，最早也是杨氏家族所创立，也反过来更加证明了其具有长久而广泛的知名度和私权保护的价值。

4.承载一定历史文化传承功能的标志，重新回归私权领域后，不得限制他人正当使用。

“汤瓶八诊”商标虽然维持有效，但其确实承载了回族民间传统疗法的历史文化、人文因素，并成为回族民间的传统疗法，在遇到他人正当使用时，该商标的权利范围便受到一定限制，即不能限制他人出于善意、对于该商标第一含义的使用，即便有混淆误认的可能，商标权利人也应予以一定程度的容忍，因为这是其在启用、申请该商标时便应预见到的。