2021法律硕士联考一本通·法律法规解读:刑法
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第三章 刑罚

第一节 刑罚的种类

第三十二条 〔主刑和附加刑〕刑罚分为主刑和附加刑。

第三十三条 〔主刑种类〕主刑的种类如下:

(一)管制;

(二)拘役;

(三)有期徒刑;

(四)无期徒刑;

(五)死刑。

第三十四条 〔附加刑种类〕附加刑的种类如下:

(一)罚金;

(二)剥夺政治权利;

(三)没收财产。

附加刑也可以独立适用。

第三十五条 〔驱逐出境〕对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

第三十六条 〔赔偿经济损失与民事优先原则〕由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失

承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任

命题分析

犯罪分子只需要赔偿被害人的经济损失,无需赔偿精神损失。

第三十七条 〔非刑罚性处置措施〕对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分

命题分析

注意:这些措施都是给犯罪的人使用的,但不属于刑罚。

第三十七条之一 〔利用职业便利实施犯罪的禁业限制〕利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。

被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定[8]

命题分析

注意掌握以下要点:(1)从何时开始禁止;(2)违反决定的后果(两种);(3)特别规定优先。

第二节 管制

第三十八条 〔管制的期限与执行机关〕管制的期限,为三个月以上二年以下

判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。[9]

对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正。[10]

违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。[11]

命题分析

1.管制对犯罪分子不予关押。

2.限制罪犯一定的自由,人民法院在判处管制时,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

3.必须接受社区矫正。

4.违反禁止令的,由公安机关给予“5日以上10日以下拘留,并处200元以上500元以下罚款”的行政处罚。(《治安管理处罚法》第60条)

第三十九条 〔被管制罪犯的义务与权利〕被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规,服从监督;

(二)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况;

(四)遵守执行机关关于会客的规定;

(五)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。

对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬

第四十条 〔管制期满解除〕被判处管制的犯罪分子,管制期满,执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。

第四十一条 〔管制刑期的计算和折抵〕管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日

命题分析

1.羁押1日折抵刑期2日。

2.社区矫正。

相关法条

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》[12]

为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(八)》,确保管制和缓刑的执行效果,根据刑法和刑事诉讼法的有关规定,现就判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令的有关问题规定如下:

第一条 对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子,人民法院根据犯罪情况,认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发,确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人的,可以根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定,同时宣告禁止令。

第二条 人民法院宣告禁止令,应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况,充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”的一项或者几项内容。

第三条 人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动

(一)个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的,禁止设立公司、企业、事业单位;

(二)实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的,禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动

(三)利用从事特定生产经营活动实施犯罪的,禁止从事相关生产经营活动

(四)附带民事赔偿义务未履行完毕,违法所得未追缴、退赔到位,或者罚金尚未足额缴纳的,禁止从事高消费活动

(五)其他确有必要禁止从事的活动。

第四条 人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所

(一)禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所;

(二)未经执行机关批准,禁止进入举办大型群众性活动的场所;

(三)禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区,确因本人就学、居住等原因,经执行机关批准的除外;

(四)其他确有必要禁止进入的区域、场所。

第五条 人民法院可以根据犯罪情况,禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员

(一)未经对方同意,禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属;

(二)未经对方同意,禁止接触证人及其法定代理人、近亲属;

(三)未经对方同意,禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属;

(四)禁止接触同案犯

(五)禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人

第六条 禁止令的期限,既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同,也可以短于管制执行、缓刑考验的期限,但判处管制的,禁止令的期限不得少于三个月,宣告缓刑的,禁止令的期限不得少于二个月。

判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的,禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。

禁止令的执行期限,从管制、缓刑执行之日起计算

第七条 人民检察院在提起公诉时,对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见,并说明理由。

公安机关在移送审查起诉时,可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况,就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令,向人民检察院提出意见。

第八条 人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的,应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。

第九条 禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。

第十条 人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况,应当通知社区矫正机构纠正。

第十一条 判处管制的犯罪分子违反禁止令,或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属情节严重的,由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条的规定处罚

第十二条 被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出,立即生效。

违反禁止令,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:

(一)三次以上违反禁止令的;

(二)因违反禁止令被治安管理处罚后,再次违反禁止令的;

(三)违反禁止令,发生较为严重危害后果的;

(四)其他情节严重的情形。

第十三条 被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时,禁止令的期限可以相应缩短,由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。

第三节 拘役

第四十二条 〔拘役的期限〕拘役的期限,为一个月以上六个月以下

第四十三条 〔拘役的执行〕被判处拘役的犯罪分子,由公安机关就近执行。

在执行期间,被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天;参加劳动的,可以酌量发给报酬

第四十四条 〔拘役刑期的计算和折抵〕拘役的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日

第四节 有期徒刑、无期徒刑

第四十五条 〔有期徒刑的期限〕有期徒刑的期限,除本法第五十条、第六十九条规定外,为六个月以上十五年以下

命题分析

单独一罪的有期徒刑的最高刑期是15年。5年以上、7年以上、10年以上有期徒刑的最高刑期都是15年,所以其追诉期是15年。

第四十六条 〔有期徒刑与无期徒刑的执行〕被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在监狱或者其他执行场所执行;凡有劳动能力的,都应当参加劳动,接受教育和改造。

第四十七条 〔有期徒刑刑期的计算与折抵〕有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日

第五节 死刑

第四十八条 〔死刑、死缓的适用对象及核准程序〕死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行

死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。

命题分析

1.死刑有两种执行方式:枪决或注射。

2.死刑立即执行的,必须由最高人民法院核准。

第四十九条 〔死刑适用对象的限制〕犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。

审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外[13]

命题分析

1.下列对象不能适用死刑:

(1)犯罪的时候不满18周岁的人。如果犯罪时不满18周岁,审判时已满18周岁,仍然不能适用死刑。

(2)审判的时候怀孕的妇女。

①对“审判的时候”应作扩大解释,包括整个羁押期间:审前羁押期间、审判期间、判决后执行期间。

②“怀孕的妇女”,是指在整个羁押期间怀孕过。只要在羁押期间处于怀孕状态,即使之后流产,不管是自然流产还是人工流产,都仍视为“怀孕的妇女”。如果在羁押前怀孕并在羁押前流产,则不属于“怀孕的妇女”。

③怀孕的妇女(无论是否符合计划生育政策)因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。

④在审判的时候没有怀孕而被判处死刑,但执行时怀孕的,不应当执行死刑。

(3)审判的时候已满75周岁的人,但以特别残忍手段致人死之的除外。

2.死缓是死刑的执行方式,所以“不适用死刑”是指既不能被判处死刑立即执行,也不能被判处死缓,最高只能被判处无期徒刑。

第五十条 〔死缓变更〕判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备案[14]

对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑[15]

命题分析

1.死缓有四种法律后果,需仔细辨认、背诵。

2.各种行为都是发生在死缓期间,即2年的考验期内。如果死缓期内无故意犯罪,考验期满第三天故意伤害致人轻伤的,最高只能数罪并罚为无期徒刑。

3.限制减刑的适用对象要牢记。前提都是被判处死缓,对象包括累犯和7个具体犯罪以及一类犯罪——有组织的暴力性犯罪。(1+7+1)

第五十一条 〔死缓期间及减为有期徒刑的刑期计算〕死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算

命题分析

1.判决确定之日是指判决生效之日,即判决宣告或者送达之日。

2.执行期满之日是指死缓的2年考验期期满之日。即使减刑裁定是期满后一段时间才下发的,有期徒刑的刑期仍然从执行期满之日起计算。例如,2018年2月20日收到生效裁定,则2020年2月19日是考验期的最后一天。2月20日就是有期徒刑的起算日期。

第六节 罚金

第五十二条 〔罚金数额的裁量〕判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条 〔罚金的缴纳〕罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除[16]

命题分析

1.罚金是要被永久追缴的。即使罪犯已经出狱了,只要罚金尚未足额缴纳,人民法院在任何时候都有权追缴。

2.对于成年人,罚金最低不能少于1000元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金,但罚金的最低数额不能少于500元。

第七节 剥夺政治权利

第五十四条 〔剥夺政治权利的含义〕剥夺政治权利是剥夺下列权利:

(一)选举权和被选举权;

(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

(三)担任国家机关职务的权利;

(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

第五十五条 〔剥夺政治权利的期限〕剥夺政治权利的期限,除本法第五十七条规定外,为一年以上五年以下

判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行

第五十六条 〔剥夺政治权利的附加、独立适用〕对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。

独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定。

第五十七条 〔对死刑、无期徒刑犯罪剥夺政治权利的适用〕对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身

在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下

第五十八条 〔剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行〕附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。

被剥夺政治权利的犯罪分子,在执行期间,应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定,服从监督;不得行使本法第五十四条规定的各项权利。

命题分析

剥夺政治权利:

第八节 没收财产

第五十九条 〔没收财产的范围〕没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用

在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产

命题分析

1.没收财产的对象是犯罪分子个人所有的合法财产,不得没收其亲属的财产(罪责自负)。其违法所得也不是没收财产的对象,这是要求退赔或者追缴的对象。

2.犯罪分子被数罪并罚,既被判处罚金,又被判处没收财产时,先执行罚金,再执行没收财产。

第六十条 〔以没收的财产偿还债务〕没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还

命题分析

只要是正当债务,经债权人请求,就应当偿还。赌债不是正当债务。