PPP全流程运作实务:核心要点图解与疑难问题剖析(第2版)
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二、政府平台公司作为PPP项目实施机构的法律分析

国家财政部和发改委对PPP项目的实施机构均有明文规定。财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)[1]第10条规定:“县级(含)以上地方人民政府可建立专门协调机制,主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作,实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”而根据发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)的规定,项目实施机构包括地方政府相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。可见,在项目实施机构的问题上,财政部与发改委各自的规定存在差别。发改委允许地方政府授权行业运营公司作为项目实施机构,而对于何谓行业运营公司则未予明确,政府平台公司是否属于发改委文件中的行业运营公司亦不明确,实践中存在以政府平台公司作为实施机构的案例;而财政部对实施机构范畴的划分则将政府平台公司排除在外。

2015年4月25日,由国家发改委、财政部、住建部等六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第14条对特许经营项目实施机构的范畴作了规定:“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作,并明确具体授权范围。”但是,对于“有关单位”是否包含行业运营公司并未作具体说明。由此可见,中央政策、部门规章对PPP项目实施机构的规定尚不明确,我国应当尽快从立法层面敲定包含PPP项目实施机构范畴在内的PPP项目操作规范。

2018年4月27日,财政部发布《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号),在第二部分“引以为戒,加强项目规范管理”中的第3条提出要严格审查签约主体。该条明确规定:“坚持政企分开原则,加强PPP项目合同签约主体合规性审查,国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同,地方政府融资平台公司不得作为社会资本方。”同时财金函〔2016〕47号文《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》,明确规定:“国有企业或者金融平台公司不得作为政府方签署PPP合同,即不得作为PPP项目的实施机构。”因此依据财金〔2018〕54号文,地方政府融资平台公司不具备作为实施PPP项目的主体资格。

2019年3月7日,财政部发布《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号),提出规范的PPP项目应当符合以下条件:“(五)政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位。”再次对融资平台公司不得作为PPP项目实施机构进行了明确。

结合上文分析的内容,政府平台公司作为PPP项目实施机构实际上存在政策规定不一致和界定相对模糊的问题,这些问题导致了各地方政府实践操作上的不同,现实中确有个别地方政府授权地方平台公司或行业运营公司作为项目实施机构并直接作为项目前期准备和采购主体,负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。但是随着2018年之后财政部的系列发文,实操中对政府融资平台公司不宜作为PPP项目实施机构的认识逐渐趋于统一。

针对此问题,我们认为,根据财政部的规定,政府平台公司不宜作为PPP项目实施机构。一方面,政府职能部门或具备一定条件的事业单位,其身份有助于其在自身职责范围内更好地协调PPP项目推进过程中的各种问题,这一优势是政府平台公司所不具备的;另一方面,“国发〔2014〕43号文”和“国发〔2014〕45号文”明确提出,要剥离平台公司的政府融资职能、划清政府和企业之间的界限、真正实现政企分离,从这个意义上讲,在两大文件印发之后,继续让政府平台公司代表政府作为PPP项目实施机构有重蹈覆辙的嫌疑,可能会导致地方政府通过平台公司融资,间接增加政府负债的风险。

此外,根据财金〔2019〕10号文等相关文件的要求,对于国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的,属于不规范的PPP项目,应在限期内进行整改。无法整改或逾期整改不到位的,已入库项目应当予以清退,涉及增加地方政府隐性债务的,依法依规提请有关部门予以问责和妥善处置。这意味着若授权政府平台公司作为PPP项目实施机构,该项目将面临清库风险,社会资本方得不到当地财政支付保障,只能凭借合同,依赖政府信用,期待如约履行支付义务。站在社会资本方的角度,这显然是存在巨大支付风险的。

综上所述,虽然当前对PPP项目实施机构的范畴没有明确的法律规定,但从政府推广PPP模式的根本目的和社会经济发展的潮流趋势,以及政府授权PPP项目实施机构的合理性角度来看,我们认为,不应当将政府平台公司作为PPP项目实施机构,地方政府在选择PPP项目实施机构时应当尽量选择地方政府、政府职能部门或协调能力强的事业单位。