法理、文本与案例
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第三节 实践功能

一、法理学实践功能的类型

可以将法理学之于法律实践的功用及限度具体总结为如下三个方面:首先,它可以设定法律实践中的前提条件,从而为法律职业的理性展开提供一种可理性化的范畴、工具;其次,它可以奠定整个法律实践之某一层面的合法性基础,也就是说,它可以为法律实践的具体做法提供理论层面的说明、证立以及操作平台;最后,尽管有时候法理学可以为法律实践提供直接可用的方案,但从根本上讲它本身却主要的并不具有这一面向的功能。[54]

法理学的实践功能主要由以下三个方面体现:首先,法理学为法律实践提供观察、分析、表述问题的分析工具;其次,法理学为法律实践提供论证理由;最后,在特殊情形下,法理学也可以为法律实践提供直接依据。

(一)法律实践的分析工具

法理学可以为法律实践提供观察、分析、表述问题的范畴性工具。只有通过各种法律概念和法律术语,法律工作者才能进行交流和实践,处理法律实务中遇到的问题。正如周赟教授所言,先由理论工作者为法律术语、法律原则等订立规则,之后立法者再运用这些概念和原则来立法。而此处的理论,当然首先指的就是法理学理论。[55]法理学提供的法律概念,“不仅仅在立法和法律推理中必然运用,而且在适用法律规则和原则时也必不可少,在法律实践中具有不可替代的作用和直接意义”。[56]这里所指的不可替代的作用和直接意义之一就是区分归类纷繁复杂的法律事实因素,为法律实践创造条件。将法律归纳为法的要素,将繁冗复杂化为简单正是法理学研究的重要议题之一。这些法的要素,正如李龙教授指出:“可以指引研究者在研究法律过程中避开虚无主义和空想主义,在理解法律过程中避免陷入主观主义的泥潭,使法律在此过程中保持生机与活力。”[57]

(二)法律实践的论证理由

法理学为法律实践提供合理性说明,是法律实践的论证理由。德沃金指出:“实践中的任何法律论证,无论如何琐碎与有限,都预设着法理学所提供的抽象基础……法理学是裁判的总则部分,是任何法律决定的无声前言。”[58]每项法律实践,都应该有其法理根据,否则难以解释其存在的正当性。在司法裁判中,法官如果只是单纯地将法律事实涵摄于法规范之下,做出“合法性”判断,这仅是为个案的裁判作出了一个标准框架,难以彰显法律的精神。只有结合“法理”和“规范”,对裁判结果进行充分的论证,才能让法律的精神深入人心,推动法治进程的实质进展。正如王夏昊教授所言:“只有通过法理学,现行法规范在司法实践中才能得到正当性适用,否则法律实践者就难以在特定语境下对法规范做出正确解释,也就更无所谓‘正当法律决定’了。”[59]

(三)法律实践的直接依据

在特殊情形下,法理学也可以为法律实践提供可直接运用的理据。《民法典》第8条和第10条中都规定“不得违背公序良俗”,其实是把“公序良俗”这一法理原则纳作民事法律实践的兜底条款。在司法实践中,当穷尽其他法律渊源,仍然无法为案件找到法律依据时,法理可以成为司法裁判的最后理据。由于法律规则存在漏洞、模糊或者相互之间存在冲突,所以法官需要运用法理作为司法裁判的依据,弥补现行法律规则的不足。法官直接运用法律原则进行司法裁判的案例并不少见,这是法理作为实践直接依据的主要表现形式。

二、法理学与部门法的关系

法理学人对于“法理学与部门法学的关系”的研讨,在一定程度上表征出了法理学人对于法理学本身存在合理性和独立性给予证成的欲望和雄心,也在一定程度上彰显了法理学的多元内涵。[60]

对法理学与部门法关系的理解,不仅关系到对两者在法学界地位的认识,而且会影响学者自身定位。法学界目前的主流观点可分为指导型、平等型两大类,除此之外,还有一些学者持有其他观点。一方面,法理学界关于法理学与部门法学的关系类型的分歧,体现了学界对证明法理学独立性和合理性的期待;另一方面,正是因为法理学内涵的多元性,使得学者产生了理解上的分歧。

(一)指导型

法理学可以引领中国法学发展,同时法理学也要从部门法学中抽象出一般问题阐释法理,由此才能逐步走向中国法学的法理时代。[61]

指导型关系意指法理学与部门法学之间是一种指导与被指导的关系,两者并不处于平等地位。关于指导型关系有两种不同的观点。第一种观点认为指导关系是单向的,仅指法理学对部门法学的指导,部门法并无反向指导、帮助作用。这种观点在学界较为少见,以徐爱国教授为代表。他将法哲学奉为法理学原意,将法理学奉为法学神祗,认为法理学是绝对的纯粹理性,不能被降低到教义学层次,否则就会沦落到与市井之技一流。[62]

第二种观点则认为法理学和部门法的关系是相互促进的,法理学指导部门法的研究,部门法是法理学研究的切入点,对法理学的研究有借鉴、参考意义。持这种观点的学者比较多。钱继磊教授曾撰文与徐爱国教授商榷,指出:“法理学需要部门法学科提供研究素材和资料,部门法学科也需要法理学在宏观上做出指导,理论上提供支撑。”[63]

法理学对部门法学的指导作用主要体现为如下三个方面:法理学指引部门法以及法史学深入研究的方向,并为其提供深厚的理论支撑;[64]法理学为部门法学提供可作为理论基础的学说和方法;[65]法理学发挥着提供基本概念和问题分析基础性框架的作用。[66]

(二)平等型

人为赋予法学理论对部门法学的教授指导意义实际上是长期以来的一个认识误区,是包括当下法理学界在内的整个法学界集体虚构出来的。法学理论在于求知,在于解释问题,而部门法学侧重于应用,解决实际法律问题,因此,两者之间明显存在着学术上的“劳动分工”,而不是相互贯通的关系。[67]

平等型关系意指法理学和部门法学处于平等的地位,两者分工不同,互相参考借鉴。持此观点的学者也不在少数。郭道晖教授指出:“法理学并非凌驾于其他法学学科之上,而应是根植其中并有超然地位的,虽然部门法可以从中获得一些法哲学营养,但不能对其有过高实践指导作用的期待,而应将目光投向其他社会学科,获得经济学、伦理学等学科的实用帮助。”[68]李拥军教授从研究特征的不同指出法理学与部门法学的平等地位,他认为法理学研究的思维方式为其本质特征,而部门法学则更多的是研究既定前提下的问题解决对策,通过各种科学的方式分析解决问题的方法,两者在各自领域内发挥着作用。[69]雷磊教授对法理学与部门法学的关系研究得更为深入,认为其至少有三个方面的表现:其一,抽象与反哺,法理学从部门法学提供的原型中抽象出的一般法律概念和体系化的法学方法,并对部分法学予以反哺;其二,输入与运用,法理学从其他学科中汲取观点和方法,完成输入工作,部门法学再对此进行运用;其三,蕴含或融合,法理学本身就蕴含着或融合了部门法学的理论研究成果,两者不可能割裂开。[70]他认为法理学与部门法学既关系密切,又保持着超然距离,发挥着体系构造、学说批判和知识筛选输入的功能,而法理学研究更要融会兼收部门法学研究成果,发挥正向互动效应。[71]

(三)其他型

除了指导型和平等型两大类主流观点,还有一些学者持有其他观点。

陈景辉教授将规范理论依据道德原则的实现性分为理想性和非理想性两类,其中理想性只衡量道德原则本身是否最优,而不理会该道德原则的外部实现条件是否满足,非理想性则恰恰相反。他认为理想化的规范理论也就是法理学,与非理想化的规范理论也就是部门法学,是单向批判关系,通过批判不断地推动部门法学朝着理想化发展。[72]

田夫教授对指导型关系持否定态度,他认为对二者关系这一开放性问题的探讨不必限于传统意义上的社会主义法系。他指出,指导型关系是基于“苏式法理学”中法理学与部门法学研究对象不同这一基础原理产生的。“苏式法理学”认为,法理学研究的是整体,生产出指导性知识;部门法学研究的是部分,辅助指导性知识的生产。法律关系理论对应着正向的法理学指导性知识生产机制,法律行为理论则对应着反向的部门法辅助生产机制。通过检讨这两种理论,田夫教授得出了法理学生产出来的指导性知识并不能实际对部门法起到指导作用的结论。[73]

(四)存在分歧的原因

通过梳理国内研究文献,我们发现,学界之所以在法理学与部门法学关系上存在重大分歧,重要原因在于对法理学内涵没有清晰的界定和广泛的共识。因为缺乏清晰的界定,所以学者在两者关系上的认知迥然不同。有的学者认为法理学就是法哲学,两者几乎是重合的。其中,李龙教授就认为法理学是理论法学中探讨基础理论的法学学科,也就是西方所称的法哲学。[74]有的学者认为法理学不是法哲学,两者性质与思考对象皆不相同。谢晖教授就明确指出两者具有本质区别,法理学关注的重点是对各种法律现象作出学理描述,而法哲学的目的在于哲理思辨。[75]杨建军教授认为法哲学只是狭义法理学的一个方面,狭义法理学还包括另一方面,即研究实在法。[76]由于法理学内涵的多元化,造成了学界在讨论二者关系的时候,出现了在不同语境下争论该问题的现象,从而产生了“二者关系复杂、混乱”的认知。

三、法理在司法实践中的功能

法理在司法实践中到处显现,其意义集中体现为三个方面:一是为司法提供补充法源或兜底法源;二是增强司法解释等规范性文件的理论依据;三是增强司法文书,特别是裁判文书的说理性、说服力和可接受性。[77]

法理是法理学的研究对象和中心主题。法理贯穿于司法实践中的各个方面。近年来,人们高度关注司法实践的法理依据,司法实务中运用法理予以裁判、说理、解释的案例也日益增多。从法理对司法适用的功能而言,可以概括为三个方面,即法理作为司法裁判的法律渊源,法理作为司法解释的理据,法理提高司法裁判的说理性。

(一)法理作为司法裁判的法律渊源

在世界范围内,司法机关在穷尽了其他法律渊源仍然无法为当前案件找到法律依据的情况下,都会把法理作为最后的依据,在这个意义上,法理是司法裁判的终极性依据。[78]

尽管我国法律没有明确将法理作为司法裁判的法律渊源,但是在司法裁判中,法官会直接或间接地运用法理。因为没有不存在漏洞的法律规范,而法官又不能拒绝裁判,法院在裁判时要遵循宪法的价值标准、法的基本原则、一般法律规范的评价等,也就是要遵循法律秩序的内在体系。[79]特别是在疑难案件的审理中,法官往往难以找到合适的法律规范,因而需要用法理来作为补充渊源,为非机械遵循明文之判决的结果提供正当性依据,实现相对合理的“超越法律”。[80]因而在法官穷尽其他法律渊源仍无法对案件做出裁判,或者在适用其他法律渊源时会得出严重不公、无法被社会接受的结论时,法理可以作为兜底性渊源加以适用。

(二)法理作为司法解释的理据

将法理作为理据运用于司法解释,有利于揭示出法律条文、法律规范、法律原则的本真内涵与精髓。[81]

在司法实践中,司法解释表现为两种形态:一是由最高法或者最高检出台的司法解释,这类司法解释是正式的官方解释;二是法官在司法裁判过程中对法律作出的解释,也被称为法官解释。这两种类型的司法解释都离不开对法理的恰当理解和应用。比如,保价独立保函这一司法解释运用了商事效率原则、商事外观主义原则等法理依据。[82]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第249条所确定的当事人恒定则是基于程序安定性原则。[83]

法官在个案的司法裁判中,也会经常用法理来解释具体的法条。比如,“家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案”判决书中写道:“认定显失公平一是要考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据民法通则和合同法的有关规定,签订合同作为一种双方的民事法律行为,应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此,对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。”[84]该判决对显示公平规则作出了更为细致的解释,其依据就是公平原则这一法理。

(三)法理提高司法裁判的说理性

以法理作为审判理据,有数千年的传统,在现代世界范围内已经成为范式。[85]

随着公民法律意识和对司法关注度的提高,公民对法官裁判的说理性、说服性要求越来越高,法官要在结论中将推理过程、价值判断过程进行公开的表述,用恰当的方式解释裁判结果,从而提高司法裁判公信力。法官以法理说理,可以缓解民意与司法裁判的冲突。[86]法官在司法裁判时,如果面对合法律性与合理性的冲突,可以通过法理对规则中的概念或案件中的事实进行重新解释,从而提升司法裁判结果的说服力。[87]同时,法官理应在法律价值与民俗价值、法律秩序与社会生活秩序之间作出价值判断与考量,通过充分论证,得出一个具有“可接受性”的裁判结果。[88]

在司法实践中,法官也会运用法理予以说理。比如,在指导性案例30号“兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中,法官运用诚实信用原则这一法理予以说理,认定天津小拇指公司恶意使用杭州小拇指公司已经具有一定知名度的商标,足以造成市场混淆,构成不正当竞争,应当承担民事责任。在有的判决书中,法官会直接使用“法理”这一概念予以说理。

四、总结

通过梳理法理学的实践功能,我们可以看出法理学与法律实践的关系相当密切,法律实践无法离开法理学,法理学渗透于法律实践之中。首先,法理学是法律实践的分析工具,为法律实践提供观察、分析、表述问题的范畴性工具。其次,法理学是法律实践的论证理由,为法律实践提供合理性说明。最后,在特殊情形下,法理学也可以为法律实践提供可直接运用的理据。所以,法理学虽然是抽象的,但并不意味着法理学没有实践功能,只不过法理学“旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分”[89]

通过梳理我国法学界对于法理学和部门法学关系的研究,我们发现目前关于法理学与部门法学关系研究的主流可分为指导型、平等型两大类,除此之外,还有一些学者持有其他观点。指导型关系和平等型关系观点的根本区别在于:法理学与部门法学之间是否具有平等地位。指导型关系认为法理学对部门法学有指导作用,而平等型关系将法理学与部门法学放在平等的位置上,认为它们互相参考借鉴,平等交流。对于法理学与部门法学关系这一问题产生争论的主要原因在于对法理学的概念界定缺乏基本共识,导致不同学者对法理学与部门法学关系的认知状况有着相当不同的判断。

法理在司法实践中到处显现,其作用主要体现在以下三个方面:首先,法理是司法裁判的兜底性渊源,在法官穷尽其他法律渊源仍无法对案件做出裁判,或者在适用其他法律渊源会得出严重不公、无法被社会接受的结论时,法理可以作为司法裁判的法律渊源加以运用;其次,法理是司法解释的理据,可以更好地揭示出法律规则的内涵;最后,法理作为审判理据,可以提高司法裁判的说理性,从而提高司法裁判的公信力。


[1] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。

[2] [美]波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,序言第1页。

[3] 参见沈宗灵主编:《法理学》(第四版),北京大学出版社2014年版,第18页。

[4] 参见郭道晖:《法理学的定位与使命》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。

[5] 参见付子堂主编:《法理学高阶》(第二版),高等教育出版社2018年版,第17页。

[6] 参见付子堂主编:《法理学高阶》(第二版),高等教育出版社2018年版,第16页。

[7] 参见付子堂主编:《法理学高阶》(第二版),高等教育出版社2018年版,第27页。

[8] 参见[德]考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2003年版,第16页。

[9] 陈景辉:《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》,载《法学》2014年第3期。

[10] 刘作翔:《法理学的定位——关于法理学学科性质、特点、功能、名称等的思考》,载《环球法律评论》2008年第4期。

[11] 泮伟江:《在科学性与实践性之间——论法理学的学科定位与性质》,载《法学家》2019年第6期。

[12] 泮伟江:《在科学性与实践性之间——论法理学的学科定位与性质》,载《法学家》2019年第6期。

[13] 参见刘作翔:《法理学的定位——关于法理学学科性质、特点、功能、名称等的思考》,载《环球法律评论》2008年第4期。

[14] [德]伯恩·魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第13页。

[15] 参见泮伟江:《在科学性与实践性之间——论法理学的学科定位与性质》,载《法学家》2019年第6期。

[16] 参见泮伟江:《在科学性与实践性之间——论法理学的学科定位与性质》,载《法学家》2019年第6期。

[17] 参见陈景辉:《法理学的性质:一元论还是二元论?》,载《清华法学》2015年第6期。

[18] 姚建宗编著:《法理学——一般法律科学》,中国政法大学出版社2004年版,第4页。

[19] 刘作翔:《我们需要什么样的法理学——比较·借鉴·革新》,载《法学》1994年第8期。

[20] [美]波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,序言第1页。

[21] 姚建宗编著:《法理学——一般法律科学》,中国政法大学出版社2004年版,第5页。

[22] 参见[美]德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。

[23] [奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,序言第2页。

[24] 陈景辉:《法理学的性质:关于法律一般属性的讨论如何可靠》,载《吉林大学社会科学学报》2019年第4期。

[25] 陈景辉:《法理学的性质:关于法律一般属性的讨论如何可靠》,载《吉林大学社会科学学报》2019年第4期。

[26] 参见雷磊:《法理论:历史形成、学科属性及其中国化》,载《法学研究》2020年第2期。

[27] 参见陈景辉:《法理学的性质:关于法律一般属性的讨论如何可靠》,载《吉林大学社会科学学报》2019年第4期。

[28] [英]哈特著:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社1996年版,第427页。

[29] 陈业精、刘学灵编著:《法理》,上海社会科学院出版1987年版,第332页。

[30] [德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第186页。

[31] 时显群编著:《法理学》,中国政法大学出版社2013年版,第49—50页。

[32] [美]博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第123页。

[33] [英]哈特著:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社1996年版,第116页。

[34] 何勤华、严存生编著:《西方法理学史》,清华大学出版社2008年版,第78页。

[35] 王轶:《法律规范类型区分理论的比较与评析》,载《比较法研究》2017年第5期。

[36] [奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第33页。

[37] [奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第3页。

[38] [奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第37页。

[39] 王轶:《法律规范类型区分理论的比较与评析》,载《比较法研究》2017年第5期。

[40] [英]哈特著:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。

[41] [英]哈特著:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社1996年版,第116页。

[42] [奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第127页。

[43] [英]拉兹著:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,导言第2—3页。

[44] 陈明华:《法社会学刍议》,载《西北政法学院学报》1987年第4期。

[45] 赵震江、季卫东、齐海滨:《论法律社会学的意义与研究框架》,载《社会学研究》1988年第3期。

[46] 严存生著:《西方法律思想史》,中国法制出版社2012年版,第277页。

[47] 严存生著:《西方法律思想史》,中国法制出版社2012年版,第282页。

[48] [美]罗斯柯·庞德著:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第356—358页。

[49] 严存生:《西方法律思想史》,中国法制出版社2012年版,第282—284页。

[50] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。

[51] 瞿郑龙:《如何理解“法理”?——法学理论角度的一个分析》,载《法制与社会发展》2018年第6期。

[52] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。

[53] 瞿郑龙:《如何理解“法理”?——法学理论角度的一个分析》,载《法制与社会发展》2018年第6期。

[54] 周赟著:《法理学》,清华大学出版社2013年版,第9页。

[55] 周赟著:《法理学》,清华大学出版社2013年版,第8页。

[56] 张正德、付子堂主编:《法理学》,重庆大学出版社2003年版,第83页。

[57] 李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社2011年版,第115页。

[58] [美]德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。

[59] 王夏昊:《从法教义学到法理学——兼论法理学的特性、作用与功能局限》,载《华东政法大学学报》2019年第3期。

[60] 李拥军、侯明明:《法理学二元划分的意义与功用——对法理学与部门法学关系的深层省思》,载《学习与探索》2019年第4期。

[61] 封丽霞:《法理学研究中的几个问题》,载《理论视野》2002年第6期。

[62] 徐爱国:《论中国法理学的“死亡”》,载《中国法律评论》2016年第2期。

[63] 钱继磊:《迈向法理时代的中国法学———兼与徐爱国教授商榷》,载《法学评论》2018年第1期。

[64] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。

[65] 李林:《中国法理学的时代使命》,载《中国法律评论》2019年第3期。

[66] 童之伟:《法理新话题须本改革开放精神阐释》,载《法学》2008年第12期。

[67] 侯猛:《当代中国法学理论学科的知识变迁》,载《法商研究》2006年第5期。

[68] 郭道晖:《法理学的定位与使命》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。

[69] 李拥军:《当代中国法理学的思维方式与研究路径》,载《法治现代化研究》2018年第4期。

[70] 雷磊:《法理学与部门法学的三重关系》,载《河北法学》2020年第2期。

[71] 雷磊:《法理论:历史形成、学科属性及其中国化》,载《法学研究》2020年第2期。

[72] 陈景辉:《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》,载《法学》2014年3期。

[73] 田夫:《法理学“指导”型知识生产机制及其困难——从法理学教材出发》,载《北方法学》2014第6期。

[74] 李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社1996年版,第12—13页。

[75] 谢晖:《见识多元与知识整合:中国法理学的两难境遇》,载《法学评论》2000年第1期。

[76] 杨建军:《“法理”词义考》,载《宁夏社会科学》2008年第6期。

[77] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。

[78] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。

[79] [德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2007版,第389页。

[80] 杨群、施建辉:《〈民法总则〉“法理”法源规则缺失与实践重建》,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2019年第3期。

[81] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。

[82] 刘斌:《独立担保的独立性:法理内涵与制度效力——兼评最高人民法院独立保函司法解释》,载《比较法研究》2017年第5期。

[83] 宋春龙:《当事人恒定的法理基础与司法适用》,载《当代法学》2018年第4期。

[84] 最高人民法院办公厅编:《中华人民共和国最高人民法院公报》(2007年卷),人民法院出版社2007年版,第450—454页。

[85] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。

[86] 参见于晓青:《法官的法理认同及裁判说理》,载《法学》2012年第8期。

[87] 参见李拥军:《合法律还是合情理:“掏鸟窝案”背后的司法冲突与调和》,载《法学》2017年第11期。

[88] 孙梦娇:《公序良俗司法应用之法理分析:功能、理据与实证机制》,载《法制与社会发展》2020年第2期。

[89] [美]德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。