三、答案

对于上文第一部分所述的领事裁判权研究中的两个基本问题，本书试图作出这样的回答：

1.领事裁判权就是一种治外法权（外国裁判权）。

领事裁判权作为制度确立于十九世纪四十年代，但条约里的规定只是事实描述[23]，在随后很长的时间里，并不存在一个专有名词来对此加以概括。按照《剑桥中国晚清史》的说法，王韬是最初提到它的学者之一，他使用了“额外权利”这样的说法。但是，黄遵宪使用的“治外法权”成了它的标准名词。十九世纪九十年代初期，陈炽也讨论过这个问题。他们都列举了治外法权给中国造成的有害影响，要求以公义之名废除它[24]。查黄遵宪《日本国志》所用“治外法权”一词，“谓所治之地之外而有行法之权也”[25]。而查1872年创刊的《申报》，第一次出现“治外法权”一词是1886年，“谓今后朝鲜国款待俄国当格外从优，凡法律刑名未能悉臻妥洽之前，所有俄国人民之住韩者，不能照治外法权绳之俄人”[26]，表达的意思是“本国管辖外国人的权力”，恰好和黄遵宪所使用的“治外法权”相反。所以，历史上的“治外法权”一词最初有两重意思：一个国家对在本国的外国人按照本国法律行使管辖权和一个国家对在外国的本国人按照本国法律行使管辖权[27]，它同时表达属地主义和属人主义两层意思，如何理解“治外法权”的含义，完全看行使权力的主体是谁。

也许鉴于“治外法权”内涵与外延过于宽泛而产生的不确定性，1906年《申报》第一次使用“领事裁判权”一词，“外人游历内地，因有领事裁判权不服从中国法律……虽任意践踏，而媚外之风已成华人第二之天性。彼警察者，既不敢干涉，则立以作壁上观，警察权之难于实行，此其四”[28]。因此，从历史上看，“治外法权”包括但不限于领事裁判权，而领事裁判权毫无疑问是“治外法权”的一种形式。尽管随着英美在中国开设法院，通过专门的司法机构行使属人主义的“治外法权”，“领事裁判权”的概念自诞生起就名不副实，故在中国大学任教的日本学者今井嘉幸1915年就提出了“外国裁判权”的概念以取代“领事裁判权”。

至于把在十九世纪没有被讨论过的外国元首、外交官根据国际法所享受的外交豁免权也纳入“治外法权”的含义，以此说明普通外国人在中国享受的“治外法权”的不义，进而在“治外法权”和“领事裁判权”的区别上大做文章，笔者至今也不完全明白二十世纪初以来的这部分学者“意欲何为”？

所以，个人认为，学术界把精力放在讨论“治外法权”还是“领事裁判权”的概念之争其实意义不大，如果一定要做出选择，“治外法权”可能比“领事裁判权”更合适、更接近历史的真相和历史的习惯用法。

2.在治外法权制度在中国确立后的很长时间里，中国人并没有感受到危害。即使在1902年中英商约签订以后，中国主动出让治外法权仍时有发生。这说明，取消治外法权只是个口号，中国人并没有做好取消治外法权的心理准备和制度准备，从而治外法权问题和中国近代的法律改革处于同一时空，但并不同步，没有直接的因果关系。而在清末的很长时间里，领事裁判权问题一直是中国政府拒绝法律变革和内地开放的防御武器。

十九世纪四十年代条约制度初步确立后，当时的大清国上下也认为这是奇耻大辱，但舆论所最不能接受的是对外国开放通商口岸，准许外国人设置领事馆和外国人携带女眷居住，以及在外交活动中采用“平行”的交往礼节等这些今天看起来完全正常的条款，而“割地”“赔款”“领事裁判权”这些今天看起来的“奇耻大辱”，当时的舆论反倒认为是“小节”。翻阅1872年开始出版的《申报》，在1902年之前的三十年里，基本没有批评和讨论领事裁判权的文章，而在中英商约中英方作出有条件放弃治外法权的允诺后，《申报》上讨论治外法权的文章急剧增加，1902—1903年的数省乡试甚至将治外法权问题作为考试题目，这就大大增加了全社会对治外法权的关注度，治外法权问题由此变成了一个公共话题。其中，我们必须看到时人废除领事裁判权话语的复杂性。

时人看到了领事裁判权对中国的危害，但对领事裁判权本身并不否定。就如今天有的人反对别人享有特权（你的特权反衬了我地位的卑下），但不反对自己享有特权（我上位了，一定好好享受特权）一样。

例证：

（1）在日本还不是列强的时候，1871年《中日修好条规》确认了双向、对等的领事裁判权。说明当时中国人并没有认识到领事裁判权对国家主权的伤害。

（2）黄遵宪主张废除西方在华领事裁判权，但其在后来担任新加坡总领事期间（1891—1894年）则积极行使领事裁判权。对越南、泰国等东南亚国家，中国也享有领事裁判权。甚至日本占领台湾后，还向日本讨要领事裁判权。

本书的初步看法是，从1843年领事裁判权制度确立到1902年英国有条件承诺允弃的漫长时间里，领事裁判权问题不仅仅是中国的麻烦，它还是中国当政者手里拒绝进行法律变革和拒绝外国人到中国内地游历、经商和传教的防御武器。

3.晚清法律改革的真正动因并非治外法权问题。中国法律近代化的开端，其真正的起因到底是什么？外国在华治外法权问题作为中国近代条约制度的三大核心之一，在晚清法律改革中到底起了什么作用和影响？这些疑问，一直是中国近现代法律史学和法律现代化理论研究中的基本性命题。迄今，无论是治外法权制度，还是晚清法律改革本身，都已经有了非常成熟的研究成果，但两者的关系，目前法律史学界的主流认知仍然是二十世纪初法律改革启动时“修律以收回领事裁判权”的翻版，而这一改革派的说辞，在礼法之争中已经广受质疑。

这一认知潜在的最大的问题，是把晚清治外法权的观念史完全同质化，完全以民族主权国家理论和不平等条约的理念去看待晚清治外法权在中国的演变，完全忽视在不同的历史阶段中外双方对治外法权的认知和应对策略的不同和变化。（1）1843—1864年是“治外法权”的第一个阶段，开放五口通商并给予外国人“治外法权”，主要是从维护世界封贡体系的角度对外国人采取的“羁縻策略”，而外国人取得这一特权主要是为保障在华本国人民生命财产的安全而采取的积极防御策略，因而这一阶段的治外法权对中国法律的变化基本没有什么影响。（2）1864—1894年是“治外法权”的第二个阶段，《万国公法》引进的国际法知识已经使中国人知道领事裁判权与国家主权原则相冲突，并不符合国际法的一般原则。为了限制和拒绝外国政府进一步提出内地游历、通商和开矿的要求，取消“治外法权”就成了中国政府的抗辩理由。这一时期王韬、郭嵩焘和黄遵宪等思想家和洋务实业派都就取消治外法权提出主张，要求变革中国严酷的法律以便让外国人接受中国法律的管辖，但中国政府的主流态度依然是将治外法权问题作为对抗外国人要求中国进一步改革开放的工具。（3）1894—1912年是“治外法权”的第三个阶段，经过了中日甲午战争、义和团运动和八国联军进北京事件后，清政府被降伏，开始全面向国际社会开放并承认国际法秩序，清末新政是以“修律”的面目出现的。1902年中英商约谈判中，英方为了表示对中国法律改革的支持才做出了有条件放弃治外法权的承诺。“修律以收回治外法权”就成了法律改革者推进法律改革的工具。但1906年“预备立宪”后，法律改革因政治理念的重大变迁而有了重大变化，礼法之争中围绕着治外法权问题和晚清法律改革的关系所进行的讨论，表明双方都是法律改革派，差别只在于革命还是改良。

1902年中英商约谈判时，张之洞主导制定了《马凯条约》第十二款关于英国有条件放弃治外法权的承诺，其目的在于推进国内向西方学习的进程；1907年后张之洞又否定了“修律以收回领事裁判权”说，其目的是反对沈家本过于“西化”的法律改革模式，以维护其“中体西用”的法律改革思路。而礼法之争中，就修律与收回领事裁判权关系问题的辩论表明，法理派清醒地认识到单纯修律本身并不能收回领事裁判权，但在礼教文化占主流地位而法理派本身又不敢正面否定礼教文化价值的情况下，只好拿“危机论”（即领事裁判权问题）作为推进中国法律近代化的手段。这本身表明以沈家本为首的法理派是认同和接受了西方法律文化精神和原则的，他们希望用西方法律的精神来改造中国传统法律文化。这一过程表明，领事裁判权问题始终只是晚清主持改革者推进法律变革的手段。事实上，晚清法律改革作为清末新政的一部分，也是服从和服务于新政这一整体政治局势的，它本身并没有自己额外的起因和目的。因此，清末修律中收回领事裁判权问题不过是手段，法律的近代化才是目的。手段和目的的不相协调，是导致晚清刑事法律改革出现诸多问题的主要原因。

对于晚清礼法之争这场争论，虽然有越来越多的对礼教派观点的同情和理解，但多数意见并没有对礼教派的意见给予足够的重视和反思，于是出现了在清末修律与礼法之争问题评价上的“悖论”。即一方面认为就事论事，礼教派在这一问题上的观点无疑是正确的，法理派轻信了西方列强关于变革法律即放弃领事裁判权的承诺，清末单纯修律本身并不能收回领事裁判权；但另一方面又认为，法理派坚持了法律变革的正确方向，对中国法律的近代成功转型有“筚路蓝缕”之功。一般说来，行为目的的实现与否，与行为评价本身有直接的相关性。如果我们真的认为沈家本轻信了西方列强的承诺，把收回领事裁判权作为修律的直接目的，那么这一目的没有实现，应该会影响对他主持修律的评价。但现在我们看到，对清末修律的评价中，并没有人提到这种影响。清末修律在一个错误的目的和动因引导之下，却坚持了一个正确方向并产生了良好结果，这是一件令人“奇怪”的事情。当然，这不是中国法律史的“奇怪”，而是中国法律史学研究的“奇怪”。

在法律史学界，“修律以收回领事裁判权”的学说不仅违背历史事实，而且在理论分析上属于典型的“刺激—反应”模式，这显然对纷纭复杂的中国近代史作了简单化处理。外因要通过内因起作用，对中国近代社会和法律变迁的任何解读，必须立足于“中国中心观”才能得到更为深刻的认识。