二、进展：以《外国在华领事裁判权史稿》为例

2014年7月，中国政法大学出版社出版了安国胜著《外国在华领事裁判权史稿》（以下正文简称《史稿》），这是一本可圈可点的“奇人奇书”[6]，可谓代表了对这一问题的新理解。

除了郭成伟、曹康霖、王宏治、马志冰、李祝环诸先生的“序”以及作者的“前言”“后记”之外，《史稿》正文分为十二章，分别是：“中国涉外司法管辖的传统与嬗变”“鸦片战争前中国涉外司法：澳门模式”“鸦片战争前中国涉外司法：广州模式”“英美谋求在华领事裁判权的酝酿和准备”“外国取得领事裁判权的首批条约”“外国在华领事裁判权的扩大与深化”“领事裁判权的衍生品：观审与会审”“透过案例看领事裁判权”“中国对领事裁判权的认识与反应”“领事裁判权与清末法律改革”“北洋政府时期的收复法权运动”“外国在华领事裁判权的最终撤废”，后附“南京国民政府1928年与十二国签订的新约要点”“领事裁判权与治外法权之辨”“文献目录”。全书五百多页，约七十万字，放在手里，有一种沉甸甸的感觉，可谓洋洋大观。

《史稿》有如下一些特点：

1.资料丰富、视野开阔，引证规范，新见迭出。

在今天书籍出版已经“眼花缭乱”的时代，取一书在手，我必定先从前言、后记和参考文献看起，如引起兴趣，才会继续阅读正文。尤其通过参考文献，就基本可以了解论著研究的深度和广度。《史稿》一书使用了相关文献590种，其中主题文献190种，包括从1904年《东方杂志》第一卷的文章《政府谋收回治外法权》，到2010年《南通大学学报》姚远的文章《掠夺与对抗——上海公共租界审判权的变迁》，可以说，一百多年里有关领事裁判权的研究成果，基本网罗殆尽了。特别是二十世纪初的一批关于领事裁判权问题的相关资料和研究文献，如商务印书馆1915年出版的《华洋诉讼例案汇编》、1920年国务院法制局编的《日本废止领事裁判沿革志略》、1926年外交部条约司所译土耳其人阿皮杀剌的《土耳其恢复国权之经过》等，现在即使专业人士也“难得一见”了[7]。另外，参考文献还收集了从1892年到1925年的6篇英美学者研究中国治外法权的论文，这也是“相当难得”的。正如王宏治老师所说，“该书对外国在华领事裁判权的概念及理论进行认真辨析，对该研究领域进行系统的学术史考察，在继承前人研究成果的基础上开拓研究，既尊重前人研究的成果，又能提出自己的学术见解，严格遵守学术规范，持之有故，言之有据，反映出作者认真的学术态度，也体现出该研究成果的学术价值”，资料的全面性和视野的完整性，保证《史稿》一书达到了一般论著所难以达到的深度和广度。

在当下的中国学术界，关注领事裁判权问题的学者，大概不出历史学、政治学和法学三界，研究路径均是从主权角度出发，认为西方列强通过不平等条约在中国攫取片面的领事裁判权，侵犯了中国的司法主权，随着中国主权意识的觉醒，二十世纪初展开了宏大的撤废领事裁判权运动。领事裁判权问题政治化研究的结果，使得法学界习惯于被动地把领事裁判权作为中国法律近代转型的既定背景条件来处理，而不再将其视为一个法律问题而纳入法律框架内进行全面、系统的研究。《史稿》有鉴于此，对中国自唐宋以来的涉外司法管辖权问题的“来龙去脉”作了系统、全面的梳理，在关于领事裁判权的一系列节点问题上取得了全新的认识，比如关于领事裁判权在中国的起源。

领事裁判权在中国的起源问题，涉及鸦片战争前发生在广州和澳门的中西司法冲突。外国学者通过一系列外人逃脱中国制裁的案例说明中国早在鸦片战争前就已经放弃了对来华外人的司法管辖，以此说明外国人取得在华领事裁判权的自然性和正当性；中国学者则用被中国处死的外国凶犯来证明中国仍保持着对外人有效的司法管辖，以此说明中国法权的丧失是鸦片战争后西方列强强取豪夺的结果。《史稿》认为，“在这个问题上纠缠不休其实没有什么意义。我们需要深入探究的是，在鸦片战争前发生在中国通商口岸的一系列中西司法冲突事件是否或在多大程度上成为日后英美等国谋求在华领事裁判权的原因”[8]，“纵观广州口岸一系列涉外命案的处理，可以看出大清帝国政府在执行自己的法律方面存在着致命的弊端，给了外人大量的可乘之机”，“即只有牵涉命案时中国官员方才贯彻他们的国家主权，而在所有其他案件中，中国官员放任并且希望外国人对其本国国民行使司法管辖权，即使对命案疑凶的逮捕也是如此。在大多数情况下中国拒绝履行其完全国家主权的相应责任，只是在个别案件中有最低限度的主张，这样所造成的结果就是一种混乱的状况，外国人拥有一定的司法管辖权，但并没有充分的权力去维持一种秩序”[9]。该书认为，正是这些弊端成为之后西方人向中国索取领事裁判权的借口，也正是这一系列的案件让当时的清朝官员看到了对外国人行使司法管辖的麻烦。“鸦片战争后，为了维护来之不易的和平局面，在中英《南京条约》签字后的第三天，负责‘抚夷’事务的钦差大臣耆英等人便向英国公使发出照会，主动要求嗣后英国人犯罪将由英国领事自行处置，由此便将中国对来华外人的司法权拱手相送，开外国在华领事裁判权之先河”[10]。

该书关于领事裁判权起源问题的研究，澄清了学术界一直以来的两大误解，一是鸦片战争后，西方列强凭借坚船利炮攫取了领事裁判权，二是中国谈判代表昧于主权观念而轻易允诺了领事裁判权。就前者而言，虽然鸦片战争后的一系列不平等条约确是坚船利炮逼迫的结果，但就领事裁判权条款本身而言，确是中国首先提出并主动让渡的。就后者而言，鸦片战争前中西司法冲突本身，已经表明大清王朝至少在命案问题上是坚决维护中国的司法主权的[11]。而在鸦片战争后不得不开放口岸、外人大量涌入的情况下，为免司法冲突会导致战端再开，赋予西方列强“领事裁判权”就是“没有办法的办法”。“在地方官根本就没有能力对这些都桀骜不驯的夷人实施管理的情况下，请他们自己的官员出面便成为唯一的选项。其实这种思路一直以来都是清政府处理涉外刑事案件的基调，中国官员很自然而且根深蒂固地认为，夷目会和他们一样有权而且能够有效地管束自己的国民，‘督同夷目’、‘饬令交凶’的‘间接司法’模式直到林则徐处理‘林维喜案’时都无以改变”[12]。对于中国谈判代表如此轻易地把领事裁判权主动奉送给了外人，“我们不能简单归咎于耆英之流的昏聩与无知，甚至不能对他们加以指责，否则就是我们自己的无知”[13]。

2.问题意识与忧患意识俱在，行文与观点酣畅淋漓，是“中国中心观”的典范之作。

二十世纪八十年代初，针对当时西方学术界的中国近代史研究，美国学者柯文批判了由于种族中心主义造成的在宏观分析框架上的三种歪曲，即“冲击—回应”模式、“传统—近代”模式、“帝国主义”模式，柯文概括这三种模式实际上同属“西方中心模式”，“它们都认为19、20世纪中国所可能经历的一切有历史意义的变化只能是西方式的变化，而且只有在西方冲击下才能引起这些变化，这样就堵塞了从中国内部来探索中国近代史社会自身变化的途径，把中国近代史研究引入狭窄的死胡同”[14]。针对这一弊端，柯文教授提出了中国近代史研究中的“中国中心观”，其核心思想是，“从中国而不是从西方着手来研究中国历史，并尽量采取内部的（即中国的）而不是外部的（即西方的）准绳来决定中国历史中哪些现象具有历史重要性”[15]，“19、20世纪的中国历史有一种从18世纪和更早时期发展过来的内在结构和趋向……呈现在我们眼前的并不是一个踏步不前、‘惰性十足’的‘传统’秩序，主要或只能从无力与西方抗争的角度予以描述，而是一种活生生的历史情势，一种充满问题与紧张状态的局面，对这种局面，无数的中国人正力图通过无数方法加以解决。就在此时西方登场了，它制造了种种新问题……但是它也制造了一个新的情境（context），一种观察理解老问题的新框架（framework），而且最后还为解决新、老问题提供了一套大不相同的思想和技术。但是，尽管中国的情景日益受到西方影响，这个社会的内在历史自始至终依然是中国的”[16]。

请原谅此处如此大段摘引柯文的原著，这里只想说明，作为认识和理解中国问题的一种思路，基于“中国近代史”这一幕剧的“旁观者”和“解说者”的历史定位，柯文的“中国中心观”也许受到了“剧中人”赫德的启发。一百多年前，大约在1898年9月戊戌政变刚刚发生的时候，在一个中外高级别官员晚宴的场合，外方就把这个问题抛了出来：“中国发生的改革，是来自中国内部的要求，还是来自外部的影响？”据赫德回忆，包括在座的李鸿章和刑部尚书兼步军统领崇礼在内，没有人愿意冒险介入这个问题的讨论，“他们谨慎地保持着沉默，摆弄着自己面前的甜点，貌似忧郁地互相看着，他们特有的矜持、不动声色的儒家风度，使局外人难以判断，朝廷反对改革的命令引起的究竟是灰心丧气还是兴高采烈”[17]。1901年年初，面对义和团运动、八国联军入侵北京后的复杂中国局势和西方要求中国加快改革的局面，赫德苦口婆心地劝告西方人对中国的历史进程需要更多耐心，“难道慢一点，让它健康地逐渐变化以完成自身的自然进程不好吗？必须是觉得有需要，也只有觉得有需要，才能为增补真正需要增补的，或变革真正需要变革的，或抛弃真正需要抛弃的开辟道路，并且这必须是中国人自己真正感觉到的需要，而不是外国人认为的需要。如果提供需要的意图是受欢迎的而不是遭反对的，那么，这种意图将会获得成功而不会遭到失败”[18]。

二十世纪初、末的这两位英美人士[19]，虽然“喊话”的对象是西方世界，但对我们又何尝无益？遗憾的是，不管是“中国近代史”的本土“解说者”，还是“中国当代史”的“剧中人”，对于真正试图理解中国的“中国中心观”并没有很好地理解和吸收，柯文二十世纪八十年代所批评的西方解读中国的三种错误模式，自二十世纪八十年代以来，在中国学术界和思想界都出现过，有的还流行至今。领事裁判权问题作为横跨中国近代史的一个大问题，各种影响自不能免。《史稿》恰恰比较好地避免了这些影响，它既没有把领事裁判权问题简单视为西方列强侵略中国的结果和工具，把教案等各类问题的责任完全归咎于西方，也没有把领事裁判权问题“化为”中国传统向近代转型的“现代性因素”，视领事裁判权为破拆中国传统司法的“利器”。而是把领事裁判权问题化为一个“中国如何行使在华外国人的管辖权”的历史问题，上溯明清，下探当代，“指点江山，激扬文字”，“移情（empathy）”方法使用得极为纯熟，“如果编织历史的材料是个人经验，则理解历史实质上就是如何进入到历史演员们丰富多彩的直接经验之中的问题”[20]。《史稿》的写作风格，让笔者想起了黄健翔的足球解说，黄的足球解说个性鲜明、激情澎湃，被许多人视为经典，大概也是因为“移情”。所以，不管是足球解说，还是历史解说，“把‘自我’全部渗入移情的对象之中”[21]都是不可缺少的成功因素。大家所看重的，就是“移情”之后所展示的真实——作者的和作品的。

一个成熟的民族，一定是一个敢于反思自己、勇于担当历史责任、善于吸取历史教训，不“诿过于人”的民族。《史稿》一书从一个中国和中国人的视角，把西方文明的“东渐”视为一个外因，集中精力于，由内部各种因素，在外因的作用下，如何演化出了中国近代史上的领事裁判权问题。正如作者自己所说，“心头滴血撰写前人的悲惨历史，是为了不让后人续写我们的悲惨历史”[22]，通读该书，既为作者明确的问题意识所佩服，又为作者深深的忧患意识所感动。