第二节 罗马法上的信托

罗马法上的fiducia一词，被后人译为“信托”，根据《元照英美法词典》的解释，拉丁文fiducia即罗马法上的信托，是“抵押（mortgage）和质押（pledge）的一种早期形式。指财产所有权和占有权以正式的买卖方式——如要式买卖（mancipatio）——移转给债权人，同时附有明示或默示的协议，规定当债务及时得到清偿时，债权人应将财产以相同的买卖方式返还；如债务人违约，则该项财产将不附带任何赎回权，完全归于债权人”[14]。主张罗马法为信托起源的学者在解释罗马法上的fiducia时，往往倾向于将要式买卖和拟弃诉权解释为信托的表现形式。因此，罗马法上的fiducia在时间上比较早，从法制起源上被大陆法系认为是信托制度的发轫，在大陆法系国家的理论上存在一定的影响。例如，在法国面对金融国际化的压力时，尝试加入《海牙信托公约》，并开始对国内法律进行修改，引入信托制度，但此时理论界发现，“由于英美信托的双重所有权理论与法国传统所有权理论不符，法国信托选择信托债权化的道路，即以合同为信托设立的基础。为了使信托顺利地融入本国法律体系，法国学者极力从本土法律资源中挖掘信托理论基础”[15]，因此试图从罗马法上的信托（fiducia）中寻找大陆法系信托制度的基础。故还有学者认为，在2007年法国修改民法典并进行信托单行立法之后，“罗马法信托在法国现代民法中得到再生”[16]。

但是，当我们查阅后世有关罗马法的论述和整理的罗马法的内容时，却几乎见不到fiducia的踪迹，因为这一制度并未被收入《民法大全》[17]之内，只能散见于罗马法学者的论述之中，导致其在制度史上的重要性大打折扣。学者慨言，“在后古典时期，随着要式买卖和拟弃诉权的衰落，信托也走向了历史的故纸堆”[18]。

此外，从总体来看，虽然在罗马法历史上存在过市民法上的信托制度（fiducia），但其与抵押、质押、使用借贷等制度相比，功能相似而程序更为复杂，即“信托与质权、使用借贷或寄托三者，虽然都需经一定的方式为之，但信托的要式更为麻烦，以致市民法上的信托无人愿意采用，并以质权、使用借贷或寄托契约取代……罗马法的信托虽然消失，但其目的已可以用其他制度取代”[19]。因此，罗马法上的信托最终未被纳入《民法大全》之中，并导致人们对此制度的陌生之感。故后世学者谈论罗马法上的信托，主要指的是《民法大全》中的信托遗赠制度。

罗马法上的信托遗赠（fideicommissum）也称为信托赠与、遗产信托，最初是由生活在罗马的异邦人在解决其遗产继承问题时发明的巧妙方法。因为在罗马法上，只有作为罗马市民的自由民才能作为继承人取得遗产，除此之外的其他人则不具有成为继承人的资格，如异邦人和人格减等者。同样地，罗马法对于受遗赠人的资格也有着严格的限制。总之，“市民法关于遗嘱的规定十分苛刻，不仅方式极为严格，手续也很麻烦，遗嘱人须有遗嘱能力，继承人和受遗赠人则须有接受能力。从奥古斯都到君士坦丁一世的很长一段时间里，法律对未婚和已婚女子的遗产接受能力又加以限制”[20]。因此，为了规避对于受遗赠人资格的限制，“发展起来这样一种做法：要求被有效指定的继承人或者受遗赠人将其所接受的财产之全部或者某一部分交给遗嘱人列举的受益人。这样的要求没有法律上的效力：此类委托的履行取决于继承人和受遗赠人的忠诚”[21]。此种做法就是信托遗嘱，它原本并没有得到法律的允许，但是奥古斯都（Augustus）通过指定国库代诉人（advocatus fisci）的方式代遗赠人对受遗赠人违反信托的行为提起诉讼，使这一制度得到了司法上的保障，从而具有了一定程度的合法性。因此，“无疑正是奥古斯都开启了信托的历史。他创造的这种司法裁判权带来了深刻的变革”[22]。“这一制度非常符合当时的社会意识”[23]。

后来，“克洛地乌斯帝时设置了‘信托大法官’（praetor fidecommissarius）二人，专司信托纠纷。君士坦丁一世规定，信托应有证人作证，优帝一世明定信托须于五个证人前为之，始生效力”[24]。甚至，信托遗赠还不仅是实现某些财产遗赠的方法，而要认识到其“核心其实是关于财产的移转”。[25]这就具有了扩大运用的可能性。在信托遗赠中，被继承人可以设定其遗产移转的对象、时间和条件，由此，“罗马人就有可能借此实现人类的下列共同愿望：把他的财产‘拴住’，使它在脱离第一个接受者之手以后继续受到控制，甚至永远受到控制”[26]。信托遗赠在罗马法上以不同的形式存在了长达6个世纪的时间，成为罗马法上关于继承的一种重要方式。

但是，到了后来，罗马法对于遗赠的行使设置了更多的限制，而且这些限制“也一并扩大适用于遗赠附书和遗产信托……在哈德良时代，异邦人和某些身份不确定的人被排除在外，至于接受遗产信托的能力，似乎只有尤尼亚拉丁人才只能通过遗产信托而不能通过遗赠接受财物”[27]。这样导致信托遗赠的适用范围越来越小，使得遗赠与信托遗赠这两种原本不同的制度的区别也越来越小。后来，优帝一世废除了二者仅存的一些差别，将这两种制度合为一体，从而信托遗赠便在罗马法上逐渐消逝，因此也就未对大陆法系后续信托制度的形成起到较大的作用。