刑法修正案（十一）第十二条 【修改非法吸收公众存款罪】

【条文主旨】

本条是关于修改非法吸收公众存款罪的规定。

非法吸收公众存款罪旨在保护金融市场秩序和市场参与者的资金安全。为进一步防范化解金融风险，保障金融改革，维护金融秩序，保护人民群众利益，刑法修正案（十一）进一步完善了破坏金融秩序犯罪规定。针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产的情况，刑法修正案（十一）将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高至十五年，罚金刑也由原来的限额罚金刑改为不限额罚金刑，以此加大对非法集资犯罪的惩处力度。与此同时，刑法修正案（十一）增设了“诉前积极退赃退赔，可以从轻或减轻处罚”的法定从轻、减轻量刑条款，助力追赃挽损。

【条文对照】

【修正提示】

刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪作了三处修正。

其一，加重自由刑，将本罪的法定最高刑由“十年以下有期徒刑”提高至“十年以上有期徒刑”，量刑档次也相应地由原来的两档增加至三档。修正前，第一百七十六条根据非法吸收公众存款的数额和情节设置了“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两档自由刑；修正后，第一百七十六条增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”情形，并相应配置“十年以上有期徒刑”作为第三档自由刑。

其二，改变罚金刑的规定方式，将各量刑档次中的限额罚金刑改为不限额罚金刑。修正前，第一百七十六条在两个刑档中分别设置了“并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”和“并处五万元以上五十万元以下罚金”这两个限额罚金刑。本次修正案删去了具体的罚金数额。

其三，增设诉前退赃退赔的法定从轻、减轻条款。综观修正案的历次审议稿，可以发现草案一次审议稿中本没有诉前退赃退赔的规定，该规定系草案一次审议稿公开征求意见后所增补的规定。而且，在草案二次审议稿中，从轻、减轻事由也仅限于诉前“退赃”，并不包括“退赔”。而在最终公布的刑法修正案（十一）中，诉前“退赃”和“退赔”均属于本罪的法定从轻、减轻事由。实际上，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条中就已经规定了“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理”。因此，本次有关“退赃退赔”的立法修正其实是对相关司法实践经验和成果的吸纳。

【修法背景】

在司法实践中，非法吸收公众存款罪是处置非法集资类犯罪案件的基础罪名之一。结合相关领域的司法近况，可以看出本次修订主要是为了回应日益严峻的网络非法集资犯罪。尤其是在2013年至2018年间，以P2P网贷、互联网众筹为代表的互联网金融领域出现了大量的非法集资行为。其中，“e租宝案”等一系列大案引发社会公众的广泛关注[1]。与此前的“吴某案”[2]等传统的非法集资案相比，近几年在互联网金融领域集中爆发的非法集资案件呈现出以下两方面突出特征。

其一，在金融科技、金融创新等新概念（或新理念）的“掩护”下，网络非法吸收公众存款行为的合法与非法的界限一度趋于模糊化。随着改革开放的逐步深入，我国社会对市场经济理念的接受度也普遍提升。与过去相比，互联网金融时代的中国社会对金融创新（尤其是所谓的“破坏性创新”或“创新性破坏”）的接受度与容忍度都显著提升。在该种社会背景下，以P2P网贷为代表的众多新金融模式在短时间内得以急剧扩张。而当某一类行为在相当长的时间里被大范围地反复实施以后，社会公众对此类行为的“违法性认识”水平势必下降。加上相关领域的监管尚不完善，合法与非法的界限自然就趋于模糊化。在泥沙俱下的洪流中，要想清晰地分辨合法与非法实属不易。正是这种模糊性给网络非法集资行为留下了滋生空间。其实，早在刑法修正案（十一）出台之前，有关部门就已经加强了对互联网金融领域的监管。正是在从严惩处非法集资类犯罪的大背景下，刑法修正案（十一）顺势提高了非法吸收公众存款罪的法定刑。这种“先强化行政监管，再完善行政立法，最后才修正刑法”的递进式做法，也体现了刑法的谦抑性。值得注意的是，刑法修正案（十一）并没有修改非法吸收公众存款罪的构成要件内容，这说明无论是在线下还是在网上，非法吸收公众存款罪的违法性实质都没有发生改变。由此可见，刑法修正案（十一）在保持构成要件内容不变的情况下提高本罪的法定刑，此举既表明了立法者惩处非法集资犯罪的决心，也是在重申合法与非法的界限。

其二，在互联网的助推之下，个案的影响力呈指数级增长。虽然非法吸收公众存款罪的违法性实质没有发生改变，但是在互联网信息技术的助推之下，非法吸收公众存款行为的影响力却有了质的飞跃。与此前线下的非法吸收公众存款案相比，近年来互联网金融领域中的非法吸收公众存款案，无论是涉案金额还是人数规模都在明显增加。除了“e租宝案”“泛亚案”等引发社会普遍关注的大案外，涉案金额过亿的案件亦不在少数。由于此类案件大多采用“借新还旧”的运营模式，表面上看似乎只要有源源不断的“新投资人”加入，资金链就不会断裂。可实际上，为吸引“新投资人”而不断累加的利息率从一开始就决定了资金链迟早会断。而资金链断裂的风险以及由此带来的经济损失被转嫁给了庞大的投资群体。正是这种涉众性特征决定了此类案件很可能直接冲击社会稳定。从既有的司法经验来看，非法集资的资金链一旦断裂，投资者亏损的资金多半难以追回。因此，着眼于社会治理的现实需求，刑法修正案（十一）适时地提高了非法吸收公众存款罪的法定刑，从而加大对非法集资行为的刑罚威慑，起到“打早打小”的预防效果。与此同时，考虑到追赃挽损的现实需求，刑法修正案（十一）为诉前积极退赃退赔者预留从轻、减轻处罚的“退路”。

需要注意的是，刑法修正案（十一）只是调整了非法吸收公众存款罪的法定刑，以及增设了法定的从轻、减轻量刑事由，但并未改变本罪的成立要件。这说明，在立法者看来，虽然网络信息技术极大地提升了非法吸收公众存款行为的影响力，但并未改变非法吸收公众存款罪的违法性实质。此外，从处罚范围的扩大或限缩角度来看，本次修法无疑会进一步扩大本罪的处罚范围。

总体而言，刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪所作的修正，主要是回应社会公众对日益严峻的非法集资（尤其是网络非法集资）问题的关切。刑法修正案（十一）在总体上提高本罪法定最高刑的同时，也为那些积极退赃退赔、减少损害结果发生的被告人提供了从轻、减轻量刑的立法依据。此次修正既有助于实现从严惩处非法集资犯罪的修法初衷，也有助于缓解司法实践中面临的追赃挽损困境，充分体现了宽严相济的政策导向。

【适用指南】

非法吸收公众存款罪系惩处非法集资类犯罪的基础罪名之一。刑法修正案（十一）对本罪所作的修正给本罪的司法适用带来两个新问题：一是如何理解和适用本罪的新刑罚结构；二是如何理解与适用本罪新增的法定从轻减轻条款。由于刑法修正案（十一）并未对本罪的犯罪成立条件作实质性修改，所以此前在实践中就已经出现的“合法民间借贷与非法吸收公众存款的区分问题”在立法修正以后还将继续存在。下面，笔者拟先探讨立法修正所带来的两个新问题，再分析立法修正前就已经出现且立法修正后还将继续存在的老问题。

一、如何理解与适用本罪的新刑罚结构

如前文“修正提示”部分所述，刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪的自由刑和罚金刑都作了修正。其中，自由刑量刑档次的调整意味着法定刑升格条件也要作出相应调整，而从限额罚金刑到不限额罚金刑的转变既赋予了法官更大的自由裁量权，也反映出立法者处置经济犯罪的新导向。

（一）自由刑量刑档次的调整意味着法定刑升格标准也要作出相应调整

刑法原第一百七十六条给非法吸收公众存款罪配置了两档自由刑，其中基本犯的自由刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，数额或情节加重犯的自由刑是“三年以上十年以下有期徒刑”。刑法修正案（十一）在保留这两档自由刑设置的同时，给本罪增设了“十年以上有期徒刑”的自由刑档次，用于处罚“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”加重犯。而量刑档次的增加必然会改变法定刑升格条件的数量，并进一步影响法定刑升格标准。

在立法修正以前，本罪有且仅有一个法定刑升格条件，即“数额巨大或者有其他严重情节”。根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资案件解释》）第三条第一款和第二款的规定，具有下列情形之一的，构成本罪基本犯：“（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”具有下列情形之一的，则属于“数额巨大或者有其他严重情节”的加重犯：“（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。”

而在立法修正以后，本罪新增了一项法定刑升格条件，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。数额特别巨大以及特别严重情节的认定标准有待新的司法解释作出规定。不仅如此，在立法修正以后，“数额巨大或者有其他严重情节”的加重犯也都不宜再适用《非法集资案件解释》第三条第二款所规定的认定标准。至于本罪的基本犯是否仍沿用《非法集资案件解释》第三条第一款所规定的认定标准，也需要新的司法解释再次确认或调整。换言之，自刑法修正案（十一）正式实施起，2010年《非法集资案件解释》第三条第一款和第二款也就自动废止。在新的司法解释颁布以前，对于修法以后发生的案件，司法者需要结合个案具体情况裁量刑罚，既要体现加重处罚的修法目的，也要尽可能避免同类案件在立法前后处罚差异过大。而对于修法以前发生的案件，司法者可以参照2010年《非法集资案件解释》第三条第一款和第二款的规定，根据“从旧兼从轻”的原则裁量刑罚。

（二）罚金刑规定方式的转变反映出立法者处置经济犯罪的新导向

综观刑法修正案（十一）对包括非法吸收公众存款罪在内的一系列经济犯罪的修正，不难发现其中有多处是把原限额罚金刑修改为不限额罚金刑。其中除了有增强罚金刑威慑效果的考量外，还表明了立法者处置经济犯罪的新导向，即扩大罚金刑的适用以及赋予法官更大的自由裁量权。

从以往的经济犯罪司法实践来看，罚金刑的适用广度和强度都相对有限，主要采取“自由刑为主，罚金刑为辅”的处置模式。一般而言，自由刑的确比罚金刑更有威慑力。但是，由于刑罚本身也是一种“恶”，具有更大威慑力的自由刑其实给社会带来了更大的副作用。而且，经验表明当自由刑超过一定限度后，其边际效用反而减少。尤其是在动辄数十亿元的非法集资类案件中，提高自由刑所能带来的边际效用增长量十分有限。在此情况下，扩大罚金刑的适用广度和强度反而更有助于提升刑罚对经济犯罪的威慑力。因为行为人实施经济犯罪本就是为了谋取经济利益，所以在惩治和预防经济犯罪的问题上，罚金刑要比自由刑更有针对性，也更有助于实现一般预防。

从立法方式上看，罚金刑分为限额罚金刑和不限额罚金刑。限额罚金刑的优点是罚金刑量相对明确，法官的自由裁量空间也相对有限。但是，在社会经济快速发展的情况下，限额罚金刑很容易滞后于新的犯罪形势。比如，根据原刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪的最高额罚金刑仅为五十万元人民币，这对于动辄上千万元甚至上亿元的非法集资案而言，明显缺乏威慑力。与之不同的是，不限额罚金刑赋予法官更大的自由裁量空间，法官可以根据个案在当时、当地所造成的危害性大小裁量相应的罚金刑，更有助于实现罪刑相适应。

当然，自由裁量不等于恣意裁量。将限额罚金刑改为不限额罚金刑，并不意味着法官可以随意判处任何数额的罚金。相反地，在自由裁量空间增大的情况下，法官应当对所判处的罚金数额作出更加严谨且充分的论证。否则，扩大法官自由裁量空间所产生的恣意性很可能超过其预期实现的公正性。

值得一提的是，在应对经济犯罪的场合，扩大不限额罚金刑的立法例除了更有助于实现罪刑相适应外，也更加契合“去中心化”的社会治理趋势。我国幅员辽阔，各地经济发展不平衡是一项基本国情。要想在刑法中直接规定对全体国民都普遍适用的限额罚金刑，并非易事。相反地，如果只在刑法中规定不限额罚金刑，同时将具体的罚金刑数额交由各地司法机关结合当时、当地的社会经济情况自由裁量，不仅有助于维持刑法的稳定性，而且更有利于实现个案正义。

二、如何理解与适用本罪新增的法定从轻、减轻条款

刑法修正案（十一）给非法吸收公众存款罪增设了法定从轻、减轻条款。根据修正后刑法第一百七十六条第三款的规定，行为人犯非法吸收公众存款罪，“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。虽然该项条款是立法者出于“追赃挽损”的政策考量而设置的，但是司法者在适用该条款时不能为了实现“追赃挽损”的政策目标而违背罪刑法定的基本原则。

一方面，结合近年来有关非法集资犯罪的司法实践，不难发现刑法修正案（十一）为本罪增设从轻、减轻条款主要是出于“追赃挽损”的政策考量。从既有的非法集资案件处置情况来看，如果行为人在案发后能够积极退赃退赔，减少损害结果发生，那么此类案件后续对社会经济的影响就能有所降低。相反地，如果行为人难以弥补或赔偿被害投资者的经济损失，就有可能造成被害人采用过激手段进行“私力救济”等后续诸多影响社会稳定和经济发展的事件。其实，早在2010年，最高人民法院就在《非法集资案件解释》第三条第三款中规定，非法吸收公众存款的行为人“案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。但是，该项司法解释的效力相对较低，且规定内容也较为模糊，难以起到助力“追赃挽损”的实际效果。出于助力“追赃挽损”、维护社会稳定等政策性考量，刑法修正案（十一）为本罪增设了法定从轻、减轻条款。

但另一方面，在动用刑罚手段实现“追赃挽损”的政策目标时，必须严格遵守罪刑法定原则。首先，新增的从轻、减轻条款是在已经认定行为人构成非法吸收公众存款罪（既遂）的前提下才适用的。从“定罪”与“量刑”二分的角度看，行为人事后积极退赃退赔只是量刑情节，并不影响定罪。行为人实施非法吸收公众存款行为以后，即便行为人事后完全弥补了被害投资者的经济损失，也不能因此认定行为人不构成非法吸收公众存款罪或仅构成非法吸收公众存款罪未遂。既不能因为行为人事后积极退赃退赔，就否定行为人构成非法吸收公众存款罪，也不能因为行为人没有积极退赃退赔，就把不构成本罪的行为强行认定为本罪。其次，第一百七十六条第三款是在该条第一款的前提下才适用的。也就是说，在对行为人适用“从轻、减轻”条款之前要先根据第一款的规定明确涉案行为的量刑幅度。行为人事后积极退赃退赔的那一部分钱款，不应从非法吸收公众存款的数额中扣除。最后，行为人积极退赃退赔的，可以从轻、减轻处罚。但是，这并不意味着行为人没有积极退赃退赔的，就要从严、从重处罚。

值得一提的是，在刑法修正案（十一）为本罪增设法定从轻、减轻处罚条款以后，2010年《非法集资案件解释》第三条第四款仍然有效，即“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。

三、如何区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款

合法的民间借贷与非法吸收公众存款的区分问题是本罪司法过程中最常碰到的一个问题。该问题主要涉及“罪与非罪”的认定，由于刑法修正案（十一）没有对非法吸收公众存款罪的犯罪成立要件作实质性修改，所以本次立法修正并不影响合法的民间借贷与非法吸收公众存款的区分标准。当然，这也意味着该问题在立法修正之后还将继续存在。考虑到该问题的普遍性，笔者认为有必要在此展开讨论。

在对合法的民间借贷行为与非法吸收公众存款行为作出区分之前，有必要先明确区分视角。单纯从形式上看，合法的民间借贷行为与非法吸收公众存款行为都具有借贷合同的“外观”。如果孤立地分析行为人与出资人签订的单笔借贷合同，确实很难区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款。而且，一旦采取这种“孤立的分析视角”，那即便是在最典型的非法吸收公众款案中，也会认为非法吸收公众存款行为与合法的民间借贷行为并无不同。理论上主张废除非法吸收公众存款罪的论者也大多采取该种视角。可是，只需结合非法吸收公众存款罪在刑法分则体系中的地位，就会发现这种“孤立的分析视角”并不可取。从非法吸收公众存款罪处在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，可以看出本罪侵犯的是社会法益而非个人法益。所以，在界定非法吸收公众存款行为时，就不应“孤立地”分析行为人与个别投资人签订的单笔借贷合同，而应当着眼于行为人实施的所有涉案借贷行为（包括已经发生的和即将发生的）。换言之，唯有采取“整体视角”而非“个别视角”，才有可能理解非法吸收公众存款罪的非法性，也才有可能准确区分合法的民间借贷行为与非法吸收公众存款行为。

在“整体视角”之下，需要进一步根据刑法第一百七十六条所规定的犯罪构成要件来区分（合法的）民间借贷行为与非法吸收公众存款行为。根据刑法第一百七十六条的规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，构成非法吸收公众存款罪。不难看出，本罪其实包含“非法”“公众”“存款”“扰乱金融秩序”四个构成要件。为提高这四个构成要件的可操作性，最高人民法院在《非法集资案件解释》第一条第一款中将本罪的构成要件归纳为“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”四项特征。根据该解释，行为人未经有关部门依法批准（非法性），通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（公开性），承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报（利诱性），向社会不特定对象吸收资金（社会性）的，属于非法吸收公众存款。

从既有的司法实践来看，《非法集资案件解释》第一条第一款所归纳的四项特征确实有助于提高本罪的可操作性，但需要注意的是这四项特征与刑法第一百七十六条所规定的四个要件之间并非完全对应。对比刑法第一百七十六条所规定的四个要件和《非法集资案件解释》第一条第一款所规定的四项特征，不难发现非法吸收公众存款罪的“非法”要件在实践中被解释为“未经有关部门依法批准”（非法性），“公众”要件被解释为公开宣传（公开性）和吸收不特定对象的资金（社会性），“存款”要件被解释为承诺保本付息（利诱性）。而“扰乱金融秩序”要件在实践中则主要取决于犯罪数额和被害人数量的多寡。倘若完全按照《非法集资案件解释》第一条第一款所归纳的四项特征认定本罪，就不可避免地会面临难以区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款的问题。因为即便是合法的民间借贷，也可能在形式上具备 “未经有关部门批准”“公开面向社会公众”“承诺保本付息”等特征。所以，无论是认定非法吸收公众存款罪还是区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款，都理应以刑法第一百七十六条所规定的四个要件为主，以《非法集资案件解释》第一条第一款所归纳的四项特征为辅。下面，本书对刑法第一百七十六条规定的四个构成要件依次展开论述。

（一）“非法性”的认定

从既有的司法文件来看，实践中对本罪“非法性”的认定标准前后经历了三个阶段。第一个阶段是在2010年前后，非法性的认定标准主要依赖有关部门的认定意见。最高人民法院基于已有的司法经验在2010年颁布的《非法集资案件解释》第一条第一款中，将“非法性”解释为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。综观当时的判决文书，便会发现“未经有关部门批准”是当时认定非法性的主要标准。在此情况下，有关部门的认定自然会影响到对涉案行为的定性。甚至在个别案件中，有关部门的认定直接决定了对涉案行为的司法定性。

第二个阶段是在2014年左右，行政违法性与刑事违法性在认定程序和认定的实体标准上都呈现相对独立化。2014年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条中明确规定，“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定”。该项规定不仅从程序上厘清了有关部门的认定与司法裁判之间的界限，而且从实体上把有关部门的认定意见“降格”为参考意见。从这一阶段公布的裁判文书中也可以看出，司法者在认定非法吸收公众存款罪的非法性时除了考虑有关部门的认定意见以外，还会着重强调涉案行为具体违反了哪条金融管理法律法规。

第三个阶段是从2017年至今，随着金融管理法律法规的完善，行政违法性与刑事非法性的认定标准越发“成文化”。最高人民检察院于2017年在《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第七条中指出判断互联网金融是否具有非法性的主要法律依据是商业银行法、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等现行有效的金融管理法律规定。当然，由于个别细分领域的法律法规尚待完善，所以相关领域的非法性认定仍不得不依赖有关主管部门的认定意见。2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条在重申认定非法集资的非法性“应当以国家金融管理法律法规作为依据”的同时，也指出“对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”。

仔细分析上述变化过程，不难看出在非法性的认定上，实践中主要存在“未经有关部门依法批准”和“违反相关金融管理法律法规”这两种标准。前者是以有关部门的认定意见为主导，后者是以成文的金融管理法律法规为主导。在成文法缺位的情况下，有关部门的认定意见自然会影响到非法性的认定；这其实也是司法实践的无奈之举，毕竟有关主管部门对相关领域的了解更为深入。但是，随着金融法律法规的不断完善，非法性的认定标准也逐渐“成文化”“法律化”，有关部门的意见对司法裁判的影响也会随之下降。从非法性认定标准所经历的三个阶段来看，我国金融领域的法律法规的确在逐步完善，相关领域的“法治水平”也在不断提升。

此外，从上述变化过程还可以推导出“非法性”认定标准的阶层体系：（1）“未经有关部门依法批准”只是认定涉案行为“违反相关金融管理法律法规”的一项参考资料而非同一性标准，并非所有“未经有关部门依法批准”的集资行为都一概属于非法集资；（2）在相关金融管理法律法规已有明确规定的情况下，法官应当优先根据金融管理法律法规“独立地”认定涉案行为的行政违法性，无需参照有关部门的鉴定意见；（3）只有在金融管理法律法规只作原则性规定的情况下，法官才需要参照有关部门的规章或鉴定意见认定涉案行为的行政违法性；（4）如果相关领域缺少前置性的金融管理法律法规，那么基于刑法谦抑性原则，即便涉案行为确实造成了一定的财产损失，也不宜直接动用刑罚加以处罚，更不能直接把有关部门的鉴定意见视为相关领域的金融管理法律法规；（5）无论是根据金融管理法律法规还是参照部门规章和鉴定意见，由此得出的认定结论都只是“行政违法性”，至于涉案行为是否具有“刑事违法性”，还需要法官结合涉案行为的法益侵害性“独立地”作出认定。

一般认为，非法吸收公众存款罪所保护的法益是金融市场秩序和投资人的财产安全。对此，可以从入罪和出罪两个方面加以理解。一方面，最高人民法院基于已有的实践经验，在《非法集资案件解释》第二条中列举了十种常见的非法吸收公众存款行为。[3]原则上，符合这十种情形的行为都具有刑事违法性。但另一方面，诚如2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第八条所规定，对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理。

概言之，非法吸收公众存款罪中的“非法性”要件既包括行政违法性，也包括刑事违法性。其中，行政违法性主要根据相关领域的金融管理法律法规加以认定，而刑事违法性则需要法官根据具体涉案行为的法益侵害性加以认定。

（二）“公众”要件的认定

一直以来，实务界和理论界都习惯把“公众”理解为“公开面向不特定或多数人”。在具体适用过程中，需要注意以下三点：其一，这里的“不特定”是指行为实施时可能危及的被害人不特定，而不是指行为实施完毕以后被害人不特定。因为在非法吸收公众存款行为实施完毕以后，被害人就已经特定化了。其二，本罪的成立也不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也可能成立本罪的既遂。其三，这里的“公开性”也只是意味着其行为对象的公众性，并不要求行为人必须把非法吸收公众存款项目公开放在网络平台或通过广播、电话、短信、论坛等方式予以公开，私底下以口口相传的方式募集资金的行为也有可能构成非法吸收公众存款。根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，公开性包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

此外，“公众”要件的认定还关系到行为人向亲友吸收的资金该如何定性的问题。根据2010年《非法集资案件解释》第一条第二款的规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条也规定，犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。但是，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，下列两种情形应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款也规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”。

综合上述规定，可以看出行为人面向亲友或单位内部人员吸收的资金是否属于非法集资款的关键在于，个案中的“亲友或单位内部人员”能否被评价为刑法第一百七十六条规定的“公众”。在放任亲友向他人吸收资金、亲友只是作为普通公众参与投资以及以吸收资金为目的将社会人员吸收为单位内部人员等情形中，亲友或单位内部人员实质上都属于非法吸收公众存款中的“公众”，所以面向这部分人员吸收的资金理应认定为非法集资款。

（三）“存款”要件的认定

《非法集资案件解释》第一条第一款将“存款”要件归纳为“利诱性”或“保本付息性”特征的做法值得商榷。即使是合法的民间借贷，当事人也可能约定“保本付息”条款。换言之，无论是“利诱性”还是“保本付息性”都无法反映出非法吸收公众存款行为的非法性，更难以界分合法的民间借贷与非法吸收公众存款。实际上，“存款”的核心特征并不是“保本付息”，而是被用于资本运营。只有当行为人将非法吸收来的钱款用于货币、资本的经营时（如发放贷款），这部分钱款才能被评价为“存款”。至于被行为人用于实体生产经营的那部分钱款，则不属于刑法第一百七十六条所规定的钱款，也不应计入非法集资款数额中。从“存款”要件所具有的资本运营特征中还可以进一步推导出，如果行为人假借信息中介业务之名归集资金，再作资本投资的，这部分资金也属于非法吸收公众存款罪中的“存款”。

例如，在检例第64号“杨卫某等人非法吸收公众存款案”中，被告人就假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，构成非法吸收公众存款罪。最高人民检察院在指导意见中指出，“网络借贷信息中介机构依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息收集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资”。[4]

另外，在计算非法吸收公众存款金额时，投资人反复投资的资金应当累积计算，因为每一笔投资款都可以被评价为相对独立的“存款”。因此，2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十二条规定，“投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算”。2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款第二句也规定，“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑”。

（四）“扰乱金融秩序”要件的认定

根据2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。《立案追诉标准（二）》第二十八条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（四）造成恶劣社会影响的；（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。”

需要注意的是，非法吸收公众存款数额只是认定涉案行为“扰乱金融秩序”的参考资料而不是认定标准。司法者在认定涉案行为是否“扰乱金融秩序”时，不应“唯数额论”，而应当结合个案具体行为给当时、当地的金融市场以及被害投资者所造成的危害性作出判断。

另外，非法吸收公众存款罪系故意犯。成立非法吸收公众存款罪，除了满足上述“非法性”“公众”“存款”“扰乱金融秩序”四个客观要件以外，还需具备犯罪故意。根据2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第九条和第十条的规定，在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。但是，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。

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[1] 《“e租宝”案二审宣判》，载新华网，http：//www.xinhuanet.com/fortune/2017-11/29/c_1122029537.htm，最后访问时间：2021年4月29日。

[2] 《吴某再度获减刑 父亲：她希望尽早偿还债权人债务》，载新华网，http：//www.xinhuanet.com/legal/2018-03/24/c_1122583708.htm，最后访问时间：2021年4月29日。

[3] 具体包括：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。

[4] 最高人民检察院：《第十七批指导性案例》，载最高人民检察院网站，https：//www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202003/t20200325_457287.shtml，最后访问时间：2021年3月5日。