刑法修正案（十一）第九条 【修改违规披露、不披露重要信息罪】

【条文主旨】

本条是关于修改违规披露、不披露重要信息罪的规定。

刑法修正案（十一）对违规披露、不披露重要信息罪的修改旨在与新证券法相衔接，加大对违规披露、不披露重要信息行为的刑事惩戒力度。新证券法第五章专章规定了“信息披露”，并在第一百九十七条中加强了对违规不实披露的处罚力度。因此，刑法修正案（十一）增加了刑法第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪的处罚梯度，以达到惩戒金融犯罪，规范证券市场的目的。对于“情节特别严重”的认定标准及罚金的处罚尺度，仍有待相关规定和司法实践予以明晰。

【条文对照】

【修正提示】

刑法修正案（十一）对“违规披露、不披露重要信息罪”的修改主要集中于刑事处罚的幅度和责任主体方面。具体而言：

第一，提高了违规披露、不披露重要信息罪的有期徒刑期限的“上限”，并取消了罚款金额的“上限”。在“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”的“档次”下，将原规定“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”的刑罚修改为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的刑事处罚幅度。

第二，刑法修正案（十一）对该罪新增了一档情节，并提高了有期徒刑的期限。新增“情节特别严重”的加重情节，将违规披露、不披露重要信息罪的法定刑全面提高，最高可至十年有期徒刑，同时取消了罚金二十万元的上限规定。与“欺诈发行证券罪”的情况相同，该情节“档次”的具体标准，需待相关司法解释予以进一步明确。

第三，与“欺诈发行证券罪”的情况类似，刑法修正案（十一）在该罪项下同样增加了控股股东、实际控制人的责任条款。即该条第二款、第三款规定的：“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

【修法背景】

刑法修正案（十一）对违规披露、不披露重要信息罪进行修订主要是为了解决以下两个问题：

第一，违规披露案件逐渐增多，对金融市场运行秩序造成严重损害。2019年证监会对康美药业、獐子岛、中毅达等公司信披违规案件相继作出行政处罚和市场禁入决定后，相关主管人员均被移送公安机关查处[1]，其中康美药业实际控制人、董事长马某等人涉嫌组织相关人员虚开和篡改增值税发票、伪造银行回款凭证、伪造定期存单，累计虚增收入300亿元，虚增利润40亿元。2019年5月14日，证监会宣布对康美药业作出行政处罚。决定对康美药业责令改正，给予警告，并处以60万元罚款，对21名责任人员处以10万元至90万元不等罚款，对6名主要责任人采取10年至终身证券市场禁入措施。[2]

第二，精准规制控股股东、实际控制人的“关键少数”，提高犯罪违法成本。证券资本市场公司主体的实际控制人，一般为控股股东，其违规披露行为实质上是侵害其他小股东、未参与实际经营股东及社会投资者合法利益的行为，具有较大社会危害性。可是，自刑法修正案（六）确立违规披露罪以来，司法实践中该罪一直处于极少适用的状态。主要原因为证券犯罪的隐蔽性、查处难度大、缺少对犯罪主体的明确规定等。刑法修正案（十一）新增控股股东、实际控制人主要是针对这一情况。

【适用指南】

一、违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体能否是单位

“违规披露、不披露重要信息罪”与“欺诈发行证券罪”的犯罪主体不同，由于刑法第一百六十一条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”的犯罪主体是“依法负有信息披露义务的公司、企业”，故从文义解释来看，该罪只能成立单位犯罪；全国人大法工委对刑法中该条文的释义也作如此理解[3]。在此情况下，相关涉嫌犯罪的自然人的身份只可能以单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”或“公司、企业的控股股东、实际控制人”出现。但是，“欺诈发行证券罪”则既可能成立单位犯罪，也可能构成个人犯罪。

违规披露、不披露重要信息罪的刑罚主体为依法负有信息披露义务的公司、企业的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，本罪虽为单位犯罪，但适用的是单罚制，并不处罚单位，故单位不能作为本罪的刑罚主体。对此，最高人民检察院在指导案例第66号“甲公司、余蒂某等人违规披露、不披露重要信息案”[4]中明确指出，违规披露、不披露重要信息罪不追究单位的刑事责任，如公安机关以本罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位直接负责的主管人员及其他责任人员提起公诉，对单位依法作出不起诉决定。背后的考虑是，上市公司涉及多元利益群体，需避免中小股东利益遭受双重损害。

例如，“甲公司、余蒂某等人违规披露、不披露重要信息案”[5]：乙公司为上市公司甲公司控股股东。在甲公司并购重组过程中，有关人员作出了业绩承诺，在业绩不达标时需向甲公司支付股改业绩承诺款。2011年4月，余蒂某等人采取循环转账等方式虚构乙公司已代全体股改义务人支付股改业绩承诺款3.84亿余元的事实，在甲公司临时报告、半年报中进行披露。为掩盖以上虚假事实，余蒂某采取将1000万元资金循环转账等方式，虚构用股改业绩承诺款购买37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实，在甲公司2011年的年报中进行披露。2012年至2014年，余蒂某、张丽某多次虚构银行承兑汇票贴现等交易事实并在甲公司当年半年报、年报中披露。此外，甲公司还违规不披露甲公司实际控制人及其关联公司等信息。

检察机关审查认为，根据刑法第一百六十一条规定，不追究单位的刑事责任，对甲公司应当依法不予起诉。虽然依照刑法规定不能追究甲公司的刑事责任，但对甲公司需要给予行政处罚。

该案件的指导意义在于，第一，违规披露、不披露重要信息犯罪不追究单位的刑事责任。上市公司依法负有信息披露义务，违反相关义务的，刑法规定了相应的处罚。由于上市公司所涉利益群体的多元性，为避免中小股东利益遭受双重损害，刑法规定对违规披露、不披露重要信息罪只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。第二，刑法没有规定追究单位刑事责任的，应当对单位作出不起诉决定。对公安机关将单位一并移送起诉的案件，如果刑法没有规定对单位判处刑罚，检察机关应当对构成犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法提起公诉，对单位应当不起诉。鉴于刑事诉讼法没有规定与之对应的不起诉情形，检察机关可以根据刑事诉讼法规定的最相近的不起诉情形，对单位作出不起诉决定。第三，对不追究刑事责任的单位，人民检察院应当依法提出检察意见督促有关机关追究行政责任。不追究单位的刑事责任并不表示单位不需要承担任何法律责任。

虽然负有披露义务的公司、企业本身不被追究刑事责任，但组织、指使实施违规披露行为的控股股东、实际控制人为单位时，如甲公司的母公司组织、实施该犯罪，违法所得归母公司所有的，则母公司可构成单位犯罪。按照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。此时的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”应当认定为甲的母公司和母公司指派在甲公司的主管人员。

二、如何认定违规披露、不披露重要信息罪中“其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”

对于本罪中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的司法认定，一般认为除参与经营的董事长、总经理、分管副职领导外，财务人员或法务人员亦可能入刑。

例如，“任鸿某等违规披露重要信息案”[6]：上海某股份有限公司（以下简称上海某公司）系上海证券交易所上市公司，依法负有信息披露义务。2015年10月，上海某公司为虚增业绩，由时任公司副董事长、总经理任鸿某决定将上述项目中已由其他企业完工的约80%工程收入违规计入公司三季报，具体由公司副总经理、财务总监林旭某，公司财务经理秦思某，厦门公司副总经理盛某实施。盛某安排厦门公司提供虚假的工程、财务数据，秦思某依据上述数据编制上海某公司三季度财务报表，交林旭某签字确认。2019年，被告人任鸿某、盛某、秦思某、林旭某分别接到公安机关电话通知后主动到案，并如实供述了上述犯罪事实。任鸿某、林旭某分别向中国证券监督管理委员会缴纳行政罚款20万元。

上海市第三中级人民法院经审理认为，上海某公司作为依法负有信息披露义务的公司，向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告，具有严重情节；被告人任鸿某作为直接负责的主管人员，被告人林旭某、盛某、秦思某作为其他直接责任人员，其行为均已构成违规披露重要信息罪，应予依法惩处。

因此，追责层级范围不限于公司的董监高人员，直接参与制假瞒报或提供虚假凭证资料的财会人员，也应纳入追责范围，但需结合在犯罪中的地位和作用综合考量，以免打击面过宽。违规披露、不披露重要信息犯罪中的主管人员和其他直接责任人员对财务会计报告或重要信息系弄虚作假具有一定的主观明知，当其对制假瞒报不知情、仅因工作过失致使违规披露重要信息的，不予追责。

判断行为人是否为“其他负责人”，需要注意以下三点：其一，主管人员和直接责任人员对财务会计报告或重要信息系弄虚作假具有一定的主观明知，对制假瞒报不知情、仅因工作过失致使违规披露重要信息的，不予追责。其二，追责的层级范围不仅限于公司、企业的董监高人员。根据《上市公司信息披露管理办法》的相关规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。诚然，《上市公司信息披露管理办法》未赋予财务人员忠实勤勉职责，但《上市公司信息披露管理办法》中亦明确了财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。因此，在认定违规披露、不披露重要信息罪处罚主体时，既包括签署、审核财会报告的董事、监事、总经理或是授意指使弄虚作假的负责人，同时也应将直接参与制假瞒报或提供虚假凭证资料的财会人员纳入分析评价的范畴。其三，财会人员中需要追究刑事责任的直接责任人员，主要取决于该人员在犯罪中的地位和作用，在上市公司中财务总监、财务经理属于财会人员中的主要负责人，应当承担相应的责任。对于财务部门层级较低的一般财务人员，一般认为不应轻易打击，以免打击面过宽。

三、行政处罚罚金能否抵扣刑事罚金

根据相关法律规定，违法行为构成犯罪，法院判处罚金时，行政机关已经给予行政处罚的，应当折抵相应罚金。行政处罚法第三十五条第二款规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”。因此，如果移送刑事立案前，涉案人员已接受证监会的处罚，缴纳了行政罚款，相应的罚款可直接折抵罚金。法院在判处罚金时，对该部分已缴纳的罚款，在判决书中应予注明。

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[1] 《中国证监会行政处罚决定书（獐子岛集团股份有限公司、吴厚某等16名责任人员）〔2020〕29号》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/202006/t20200 624378771.htm，最后访问时间：2021年4月26日；《中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定书 沪〔2020〕1号》，载中国证券监督管理委员会网，http：//www.csrc.gov.cn/shanghai/xzcf/202003/t20200303 371404.htm，最后访问时间：2021年4月26日。

[2] 《中国证监会行政处罚决定书（康美药业股份有限公司、马兴某、许冬某等22名责任人员）〔2020〕24号》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/202005/t20200515_376440.htm，最后访问时间：2021年4月26日。

[3] 郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年版，第226页。

[4] 《最高人民检察院第十七批指导性案例检例第66号》，载《最高人民检察院公报》2020年第2号（总第175号）。

[5] 《最高人民检察院第十七批指导性案例检例第66号》，载《最高人民检察院公报》2020年第2号（总第175号）。

[6] 上海市第三中级人民法院（2020）沪03刑初4号刑事判决书。