刑法修正案（十一）第八条 【修改欺诈发行股票、债券罪（现欺诈发行证券罪）】

【条文主旨】

本条是关于修改欺诈发行股票、债券罪（现欺诈发行证券罪）[1]的规定。

设立本条旨在保障证券的真实性，保障证券市场秩序稳定。本次修法的目的是为了与证券法修订保持有效衔接，协同打击欺诈发行各类证券期货违法犯罪行为，提高违法犯罪成本，全力保障资本市场平稳健康发展。2019年修订后的证券法（以下简称新证券法）于2019年12月28日公布并于2020年3月1日起正式施行。新证券法总体扩大了内幕信息及内幕信息的知情人范围，对操纵证券市场、利用未公开信息交易、编造并传播虚假信息或误导性信息等行为及其处罚进一步完善和规制，与2019年7月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《证券期货犯罪司法解释》）相衔接，同时进一步完善了相关执法措施，加大了对证券违法行为的惩处力度，以切实维护证券市场秩序，保护投资者权益。

【条文对照】

【修正提示】

刑法修正案（十一）对刑法原第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪做了以下四处修改：

第一，新增了欺诈发行证券犯罪的行为对象。其一，增加“等发行文件”作为行为对象的兜底条款。扩大了证券发行文件的列举范围，将招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法之外的其他证券发行文件中的虚假信息披露纳入刑法规制范围。其二，将“国务院依法认定的其他证券”作为行为对象的兜底条款，使存托凭证和国务院依法认定的其他证券纳入欺诈发行股票罪规制范围。

第二，提高欺诈发行证券罪的罚金数额，增设比例罚金制。在原规定中，该条第一款后半句对罚金作出了限制，即“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”。但在新条文的第一款中，仅规定了“并处或者单处罚金”，取消了对罚金金额的限制。在该罪的第二款、第三款分别规定了控股股东、实际控制人和单位犯罪的罚金为非法募集资金金额的20%至100%，较原来的1%至5%标准高出20倍。

第三，新增五年以上量刑档。增设了欺诈发行“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的”加重情节，规定对前述情节加重犯处五年以上有期徒刑，并处罚金，即法定最高刑由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑。此处修改主要是为加大对此类违法犯罪行为的打击力度。至于该情节“档次”的具体标准，有待相关司法解释予以进一步明确。

第四，扩大处罚对象范围。新增了控股股东、实际控制人组织、指使欺诈发行证券的法律责任；即新增该条第二款：“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。”

【修法背景】

我国证券市场发展迅速，为实体经济建设提供了重要的金融支持。与此同时，操纵证券市场等违法、犯罪行为也频频发生，并且“花样翻新”，严重破坏证券市场管理秩序，危害投资者合法权益和国家金融安全。刑法修正案（十一）对刑法第一百六十条的修改，主要是为了解决原先证券犯罪处罚较轻的问题，对证券股票类犯罪加大打击力度。修法前的证券犯罪规制主要有以下三点问题：

第一，欺诈发行证券犯罪的涉案金额大、社会危害大，而刑罚处罚轻，犯罪成本低。操纵证券市场犯罪涉案金额动辄上亿元，影响证券交易价格，造成市场波动，严重损害广大投资者合法权益，严重破坏证券市场管理秩序，危害国家金融安全和稳定。本次修正前的刑法对欺诈发行相关责任人员的刑期为5年以下有期徒刑，并处或单处非法募集资金金额1%～5%的罚金；对违规披露信息相关责任人员的刑期为3年以下有期徒刑，并处或单处2万元至20万元的罚金。与其他经济犯罪刑事责任相比，存在量刑偏轻、与犯罪获益不匹配等问题，难以适应打击证券违法犯罪行为的需要。例如，在某复合材料集团股份有限公司信息披露虚假案中，造假规模高达数百亿元人民币，但由于立法限制，证监会最终于2020年9月基于原证券法规定对公司顶格处罚人民币60万元，处罚力度与行为手段、损害结果存在巨大落差[2]，行政手段难以发挥有效震慑作用。

另外，该标准已显著低于新证券法就欺诈发行设定的行政罚款标准。全国人大常委会于2019年12月修订通过的新证券法中，已针对欺诈发行以及信息披露违法等行为，大幅增加了相关的行政处罚力度，原先所谓的“60万元”行政罚款上限已成过往。新证券法第一百八十一条第一款规定，“发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款”。因此，需要修订欺诈发行的刑事处罚条款，实现行政责任与刑事责任的协调。

第二，缺乏对“关键少数”的明确规定。控股股东、实际控制人往往是欺诈发行的组织、指示者和主要受益者，在欺诈发行证券犯罪过程中发挥关键作用。按照罪刑相适应的原则，应当受到更为严厉的处罚。为进一步提高控股股东、实际控制人的违法成本，强化精准打击。刑法修正案（十一）明确控股股东和实际控制人组织、指使欺诈发行的刑事责任，加大刑罚震慑力度，以实现罪刑均衡的原则，实现打击效果。

第三，刑法原法条规制范围狭窄，需扩大证券规制范围，与新证券法相协调。本次修正将存托凭证和国务院依法认定的其他证券纳入欺诈发行股票罪规制。该修正是对新证券法的适应和衔接。在新证券法中，证券概念得到了拓展，增加了“存托凭证”“资产支持证券”“资产管理产品”等，相对应的发行文件必然在表述上与原法条文规定的三种发行文件不一致。刑法修正案（十一）把原来的封闭式表述改为开放式表述，有助于避免立法滞后的问题，同时也意味着相关市场主体需要结合新证券法的规定扩大对发行文件的合规审查范围。

【适用指南】

一、如何确定“其他发行文件”的范围

例如，“欣某电气欺诈发行股票案”[3]：欣某股份有限公司（以下简称欣某公司）原系深圳证券交易所创业板上市公司。该公司实际控制人温某乙与财务总监刘某胜为达到使欣某公司上市的目的，组织单位工作人员通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据等方式，虚构2011年至2013年6月间的收回应收款项情况，采用在报告期末（年末、半年末）冲减应收款项，下一会计期期初冲回的方式，虚构了相关财务数据，在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件和招股说明书中记载了上述重大虚假内容，骗取了证监会的股票发行核准，公开发行股票募集资金2.57亿元。欣某公司上市后，于2013年7月至2014年12月间，沿用前述手段继续伪造财务数据，粉饰公司财务状况，并分别于2014年4月15日、2014年8月15日、2015年4月25日向公众披露了虚假和隐瞒重要事实的2013年年度报告、2014年半年度报告、2014年年度报告。2019年4月23日，丹东市中级人民法院作出一审判决，以欺诈发行股票罪，判处被告单位欣某公司罚金人民币832万元；以欺诈发行股票罪，违规披露、不披露重要信息罪对被告人温某乙、刘某胜数罪并罚，对温某乙决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；对刘某胜决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币8万元。被告单位和被告人均未上诉，判决已生效。

刑法修正案（十一）与证券法第二十四条第二款相协调，在欺诈发行原条文“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”的基础上，补充“等发行文件”作为兜底表述，扩大了定罪的基础文件范围。按照此逻辑，笔者认为，“其他发行文件”是刑法中的空白条款，应当依照证券法规定股票、债券发行需要提交的文件确定。证券法第十三条规定：“公司公开发行新股，应当报送募股申请和下列文件：（一）公司营业执照；（二）公司章程；（三）股东大会决议；（四）招股说明书或者其他公开发行募集文件；（五）财务会计报告；（六）代收股款银行的名称及地址。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。依照本法规定实行承销的，还应当报送承销机构名称及有关的协议。”因此，公司依照注册制发行上市所需披露的发行保荐书、上市保荐书、审计报告等其他上市申请所需的文件均可以被“其他发行文件”这一概念所涵盖。

二、如何确定“其他证券”的范围

欺诈发行证券罪的行为对象是“发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”。刑法修正案（十一）已经将存托凭证纳入本罪的行为对象范围内。这一变动是由于证券交易行政法规的变化。我国于2018年开始了发行存托凭证的相关试点工作，并由中国证券监督管理委员会首先出台了《存托凭证发行与交易管理办法（试行）》，从部门规章层面为红筹企业在境内通过存托凭证融资提供了法律支持，并以此将我国存托凭证的发行模式、交易方式、管理手段等制度化和明确化。2019年证券法修订后，该法第二条将“存托凭证”正式纳入法定证券种类，为存托凭证的发行进一步提供了上位法依据。除此之外，随着市场的变化，证券种类可能也会增多，为了避免刑法滞后性带来的处罚难题，刑法修正案（十一）将存托凭证和国务院依法认定的其他证券纳入欺诈发行犯罪的规制范围，既与新证券法相衔接，也为将来打击新类型证券欺诈预留了惩治空间。但是，“其他证券”的范围确定仍应依照法律规定判断。

例如，“淦某诉H公司艺术品份额化交易纠纷案”。H公司在香港发起成立了文化艺术品交易平台，淦某陆续通过该平台的代理公司注册开通了五个会员账号进行交易，并通过上述账号将资金多次转至H公司银行账户，亦从H公司银行账户接收资金。2015年12月至2016年1月，H公司以业务调整为由冻结了淦某在该交易平台内的资金，淦某多次要求返还未果，遂起诉H公司，请求法院判令H公司返还冻结在交易平台内的结算资金。[4]

法院认为，艺术品份额化交易是艺术品交易的金融化尝试，属于金融与艺术品市场结合的新兴事物，我国现行法律法规并未作出专门规定。鉴于我国证券法对“证券”的认定限于股票、债券和国务院依法认定的其他证券品种，故虽然艺术品份额化是资产证券化的探索与尝试，但其不属于证券法的调整范围。由此可见，判断证券的范围应当依照证券法的规定。

对于“国务院依法认定为其他证券”，需要出台相关的法律法规明确将某资产纳入证券的管理范围，否则就不属于“其他证券”。例如，上述案件中，法院认为，艺术品份额化交易是将标的物等额拆分后，以每一份额的所有权为基础发行份额公开上市的交易。投资者可以参与艺术品份额的发行申购、持有原始份额，也可以在文化艺术品交易平台上买卖所持份额。艺术品份额化交易是艺术品交易的金融化尝试，属于金融与艺术品市场结合的新兴事物，我国现行法律法规并未作出专门规定。鉴于我国证券法对“证券”的认定限于股票、债券和国务院依法认定的其他证券品种，故虽然艺术品份额化是资产证券化的探索与尝试，但其不属于证券法的调整范围，仍应适用我国合同法关于买卖合同的相关规定。但是，我国证券市场实行证券业务许可制度。公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。国务院办公厅、证监会亦多次明文要求严厉打击以证券期货投资为名进行的违法犯罪活动，对超出核准的经营范围、非法从事或变相非法从事证券期货交易活动的，以涉嫌非法经营罪立案查处。

三、控股股东、实际控制人所实施的共同犯罪如何认定

控股股东、实际控制人等往往在欺诈发行、信息披露造假案件中扮演重要角色，刑法修正案（十一）强化了前述“关键少数”的刑事责任，明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息披露严重违法的行为和隐瞒相关事项导致公司发生信息披露严重违法情形的行为纳入刑法规制范畴。该项修改将刑事责任指向了证券法领域的信息披露义务人，与证券法第一百八十一条、第一百九十七条对行政违法主体范围的规定一致。两法形成递进的惩罚体系，体现了“重实质”的穿透处罚原则。

在控股股东、实际控制人与其他自然人共同实施欺诈发行证券罪时，应当对控股股东、实际控制人与其他自然人分别定罪量刑。在控股股东、实际控制人是欺诈发行证券罪的主要实施者和受益人者时，按照刑法第二十六条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”那么，控股股东、实际控制人属于主犯，在刑法第一百八十条第二款规定的刑罚中从重量刑，其他自然人包括直接责任人等依照其在犯罪活动中的主犯、从犯地位定罪量刑，但原则上是以控股股东和实际控制人的量刑为参照。

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[1] 2021年2月26日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》确定刑法第一百六十条罪名为欺诈发行证券罪（取消欺诈发行股票、债券罪罪名）。

[2] 《中国证监会行政处罚决定书（康得新、钟玉等13人）〔2020〕71号》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/202009/t202009 28_383746.htm，最后访问时间：2021年5月17日。

[3] 《最高人民法院发布7件人民法院依法惩处证券、期货犯罪典型案例》，载最高人民法院网站，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-258751.html，最后访问时间：2021年4月26日。

[4] 《广东自贸区司法保障典型案例》，载北大法宝，http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f32bacc5b47b1aa786cd8c14aa722d87b6bdfb.html？keywords=淦某诉H公司艺术品份额化交易纠纷案&match=Exact，最后访问时间：2021年4月26日。