第四百九十五条

当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

【条文主旨】

本条是关于预约合同的规定。

【立法要点及理由】

2012年发布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”在民法典编纂过程中，有意见认为，随着经济社会的发展，预约合同在实践中的适用越来越广泛，且最高人民法院关于买卖合同的司法解释已对预约合同作出规定，建议在民法典中吸收该规定。基于预约合同的规则在实践中确实有需要，故在本条作出规定，界定了预约合同的定义，并对预约合同的违约责任进行原则性规定。

本条第一款规定了预约合同的定义。预约合同最本质的内涵是约定将来成立一定合同的合同。当事人就将来一定期限内订立合同达成合意，即可构成预约合同。将来应当订立的合同称为本约合同，约定订立本约合同的称为预约合同。预约合同在实践中经常表现为认购书、订购书、预订书，所以本款主要列举这三种。在民法典合同编制定过程中，关于预约合同的表现形式曾列举了“意向书”，但有不少意见提出，“意向书”主要是指缔约的意向，并不能构成预约合同，列举“意向书”反倒不利于正确理解预约合同，故最终删去了“意向书”。就预约合同的基本特征，主要体现在以下四个方面：一是预约合同具备合意性。预约合同既然是合同，则应当有当事人协商达成一致的意思表示。判断是否为预约合同的关键，应当是双方或多方意思表示还是单方意思表示，若是单方的则为要约，双方或多方的则为预约合同。二是预约合同具备约束性。预约具有当事人受其约束的意思表示，合同的法律拘束力不仅来源于法律，也来源于当事人的意思表示，可谓当事人意志和法律意志的合一。因此当事人受其约束的意思表示，是预约合同的必要条件。三是预约合同具备确定性。预约合同的内容应当具有确定性，以免合同当事人陷入本约谈判的僵局。四是预约合同具备期限性，即应当是在一定期限内订立本约，故本条规定了“在将来一定期限内订立合同”。[12]

本条第二款规定了不订立本约合同的违约责任，但违反订立本约的义务与违反本约义务毕竟不同，预约合同的违约责任与本约合同的违约责任也有所差别，因此采用了“预约合同的违约责任”的表述。需要说明的是，如果一方违约，符合本法第五百六十三条规定的解除合同的条件，守约方也可以请求解除预约合同，因此司法解释中规定解除预约合同是具有其合理性的。对于如何正确理解“预约合同的违约责任”，依据本法第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，主要的责任形式为继续履行、补救措施、赔偿损失等。但是，对于是否可以请求违约方继续履行以及损害赔偿的范围仍然存在一定争议。

关于继续履行预约合同即是否应当订立本约合同的问题，反对订立本约合同的理由主要有：违反自愿原则、无法强制执行以及可用赔偿损失替代。支持订立本约合同的主要理由有：诚信原则的要求、不少立法例支持继续履行以及订立本约合同在对方不配合时可以实现、赔偿损失不能完全取代订立本约合同。事实上，本条第二款仅是原则性规定违约方应当承担预约合同的违约责任，使制度设计保持一定的灵活性，以便为实践留下空间。从关于预约合同违约责任各种不同的观点和争议中，我们也可以有所启发，预约虽然是独立的合同，但与本约存在紧密的内在联系，应将预约放在从预约订立到本约得到履行的整个交易链条中予以考虑。如果当事人在预约阶段就对整个交易的主要内容通过谈判达成一致，本约的内容不需要再作过多协商，那么对于预约合同，要求当事人承担“继续履行”的违约责任，即订立本约的责任也就有实现的空间。[13]

关于违约赔偿损失的范围。预约合同当事人不履行订立本约的义务，非违约方是可以请求违约方赔偿损失的，但赔偿损失的范围问题较为复杂。首先可以明确的是，预约合同的赔偿范围不等同于本约合同的赔偿范围，因为合同义务明显不同，履行利益自然不同。那么，预约合同的违约赔偿范围如何确定呢？笔者认为，公平可操作的方法为，应当结合预约合同的具体约定，视预约合同距离本约合同的差距大小即成熟度而定，根据差距大小不同赔偿范围应当有相应变化。但是，不管采用什么方法计算，赔偿范围原则上应当一致，且不应超过本约合同违约责任的赔偿范围。

【适用指南】

本条的适用，应当注意两个问题，一是注意区分预约合同和优先协议；二是注意区分预约与缔约过失责任。

对于第一个问题，在交易实践中，例如：甲乙约定，在甲出售汽车时，乙可以20万元的价格优先购买。该协议是否属于预约。对此，笔者的意见是不能构成预约合同。理由有二：（1）优先协议仅赋予一方订立特定合同的优先权，只为一方当事人固定了交易机会，其余预约与为双方当事人固定交易机会的本旨不合。（2）由于乙被赋予了购买优先权，甲在任何价位上出售汽车之前都必须向乙发出要约，乙在任何价位上均享有优先承诺权，故对乙而言，只有权利而无必须缔结本约或者为缔结本约必须进行磋商的义务，此与预约的基本含义不相符。

对于第二个问题，虽然预约明显是处于本约的缔结阶段，但违反预约的责任与缔约过失责任是不同的，预约不产生缔约过失责任，违反预约承担的是违约责任，该违约责任可以事先约定；若未约定，则应以预约合同的情况由法官自由裁量。可见，违约方应承担的赔偿责任较之于缔约过失责任更为严格。究其实质，违反预约和缔约过失，违约方承担的都是守约方信赖利益的损失，只是在缔约过失的情况下，一般限定在守约方实际损失的范围内。而预约合同可能已经对本约的标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的机会损失可能变为现实损失[14]，故与缔约过失情况下的实际损失明显不同，实践过程中要引起高度重视。