绪论

我们的社会正在经历一场信息革命。网络信息技术发展到今天，这一论断已经毫无悬念。但何种变化足以称为“革命”？借用托马斯·库恩的观点，革命绝非仅仅是器物层面的更新换代，而是一场建立在范式转化基础上的世界观的转变。这意味着如果我们将当前的网络信息技术发展视为一场革命，那么其意义应当远非物联网、区块链、云存储、人工智能、神经网络这些技术概念所能表达，它必然折射在更深层次的社会关系、组织架构与治理层面。具体到犯罪与犯罪治理领域，伴随着网络信息技术与日常社会生活的不断渗透融合，网络犯罪与传统犯罪的界限日益模糊，原先主要用于应对网络犯罪的刑事司法创新措施也面临着与普通刑事诉讼程序全面衔接的问题。

在这一背景下，刑事司法运行过程中开始出现一系列新情况，例如绝大多数案件转变为触网案件，电子数据证据大量涌入刑事诉讼，以大数据分析为基础的犯罪风险预防不断扩张并且影响后续刑事诉讼程序，不同地区乃至国家之间的刑事管辖权层层交叉重叠，人工智能开始深度介入社会危害性与再犯风险的评估和预测，大型网络信息企业作为技术和数据的提供者广泛且常规化地参与刑事司法，等等。通过观察这些新情况的发展态势，我们可以总结出三个感性认知：首先，这些新情况并非以个案的形式出现，而是呈现出普遍化和一般化的趋势；其次，这些新情况并非仅限于网络犯罪等新型犯罪，而是向传统犯罪蔓延；最后，它们并非仅与个别刑事诉讼法律规定相关，而是牵涉整体制度乃至刑事司法的基本价值、原则和概念体系。

基于此，当我们转换视角，从一个更为宏观的视野审视当下刑事诉讼制度正在经历的种种变化时，能够观察到国家权力与公民权利的双重变动。一方面，国家权力运行的方式、范围和强度在发生变化，尤其典型地体现在侦查权的变动之上；另一方面，公民基本权利的形态和类型也在随之改变，既体现在个人信息保护等新型权益的出现，又体现在辩护权、财产权等传统刑事诉讼权利受到的冲击。在数字语境下，刑事司法所追求的打击犯罪和保障公民基本权利的平衡关系亟待调整。

尽管网络信息革命确实带来了些许新问题，但以上两条脉络及其具体表现形式在很大程度上并非刑事司法前所未有之新现象；其之所以引发法律制度上的剧烈震动，一个重要原因在于网络信息技术的介入导致这些现象从原先的例外情形转变为刑事司法的普遍现象，而这种转变直接冲击着原有规则的整体运行效果，并进而挑战传统犯罪治理过程中“国家权力—公民权利”的力量对比与平衡关系。这种冲击和挑战对于传统刑事司法体系而言是全方位的，绝非调整个别法律条文足以应对。

沿着网络信息革命冲击刑事司法的两条脉络，本书从程序法视角入手，对信息技术介入犯罪治理之后所引发的刑事诉讼规则适用困境的典型情形加以审视，并在此基础上集中探讨刑事司法理念、制度、规则如何有效应对这种全方位冲击。

本书共分为三篇十章。上篇为“信息革命、犯罪与正当程序”（第一章至第三章），该篇基于网络信息技术与刑事诉讼制度不断融合的现实背景，从宏观层面探讨网络信息革命对犯罪与犯罪治理的深远影响，集中表现为纵向犯罪治理启动时点前移和横向国家刑罚权外溢两条主线之上。中篇为“数字权力演变：以侦查权为视角”（第四章至第七章），该篇以数字侦查取证为研究样本，着重探讨电子数据证据的侦查活动与刑事司法外数据收集活动的紧密联动。下篇为“数字权利应对：捍卫正当程序底线”（第八章至第十章），该篇着重关注网络信息技术介入刑事司法后对公民基本权利保障体系的冲击，其中主要关注个人信息保护、辩护权和财产权。

第一章“信息革命下犯罪的多主体协同治理”，从节点治理理论入手，探讨网络信息革命之下应对犯罪的多主体协同模式。网络信息革命对于犯罪治理的影响不仅在于技术层面，还深入理念和制度层面。社会关系围绕信息流动形成网状结构，行政执法机关、商业组织、社会公众等社会主体借由网络社会广泛参与犯罪治理活动，犯罪治理与一般社会治理的边界日益模糊。在此背景下，基于建构网络空间命运共同体的时代需求，犯罪治理从阶层化的国家治理模式转向网络化的节点治理模式，核心在于对参与犯罪治理的不同类型节点的信息能力进行协同。从制约信息能力的关键要素出发，形成犯罪治理节点协同的四项任务：节点认知协同、节点技术协同、节点资源协同、节点制度协同。从犯罪治理制度建设的角度出发，以上协同最终需要落脚到四项原则建立的制度框架之下予以实现，即人权保障原则、信息公平原则、比例原则和责任原则。

第二章“犯罪治理新机制：第三方协助执法”， 在集中探讨犯罪多主体协同治理语境下，分析以网络信息业者为代表的网络信息产业的法律定位和义务分配。网络信息业者同时具备商业主体、公民基本权利延伸、执法权力延伸的三重身份，其所承担的以用户个人信息为核心对象的协助执法义务，同时受到以上三重身份的制约。就公民基本权利延伸与执法权力延伸两重身份而言，其对网络信息业者协助执法义务所形成的限制，本质上是“权利—权力”二元互动的结果，此时协助执法义务的设定应当贯彻比例原则的基本要求。就商业主体身份而言，网络信息业者所承担的协助执法义务不能实质性损害其经营目的，具体体现在经济成本、用户信任、经营全球化三个层面。结合我国当前法律规定，可以从以上两个角度推导出网络信息业者协助执法义务的七项具体原则。

第三章“刑事正当程序的数字化”，以刑事正当程序原则为切入点，分析大数据技术对刑事诉讼基本理念和价值的冲击。在刑事司法领域，以大数据为代表的新型信息技术在介入刑事司法运行过程中，其所具有的过程性和算法依赖性、以行为模式为前提假设的预测性、基于数据挖掘的新认知范式和数据碎片性等特性引发犯罪治理思路和模式的相应转变，尤其表现在两个方面：一是服务于刑事诉讼的数据收集、存留及共享义务的扩张，二是风险防控思维下犯罪治理启动时点的前移。大数据在助力犯罪风险评估从而优化刑事司法资源配置的同时，亦产生与刑事正当程序的激烈冲突，其中又以无罪推定原则、控辩平等原则和权力专属原则为甚。鉴于社会信息化的总体趋势，要调和这些冲突，需要以信息革命引发的“权利—权力”二元互动关系变革为出发点，以寻求犯罪控制与保障人权两项刑事司法基本价值之间的新平衡点为落脚点，在此“出发点—落脚点”的分析框架下对具体程序性规则进行修正。

第四章“数字侦查的法律评价困境”，从数字技术与侦查活动的高度融合入手，分析其对于侦查活动传统法律规制思路的挑战。信息革命下，大数据技术全面介入犯罪治理活动，刑事侦查空间从物理场域跨入数字场域，引发刑事侦查活动思路由追溯性犯罪打击向预测性风险防控转化，进而形成传统刑事诉讼规则在评价侦查活动相关性、合法性、有责性和中立性四个层面的理论和实践困境。应对这些困境，需要对“数据专断”和“评分社会”保持必要的警惕，在技术与法律之间建立充分并且平等的对话，提升数字正当程序的理论供给，在平衡犯罪控制与人权保障两项基本价值的框架下规制大数据侦查，并进一步强化刑事诉讼法学相关概念的建构和要素解析。

第五章“数字侦查边界之一：比例原则的回归”，从平衡国家刑罚权与公民基本权利保障的角度入手，分析电子侦查活动对比例原则的挑战以及应对思路。从正当程序的基本要求出发，犯罪侦查取证行为应当在打击犯罪与保障宪法确认的公民基本权利之间遵循比例原则。比例原则要求侦查取证行为满足四项基本要求，即目的正当性要求、适当性要求、必要性要求，以及均衡性要求，四项要求层层递进，形成电子取证行为一整套内在逻辑自洽的程序性规范体系。电子数据证据的自身特性一方面使其成为一种独立的证据类型，另一方面也对基于比例原则四项基本要求所形成的传统侦查取证规则构成挑战。法律规范对于这些挑战的应对之策应当在比例原则的基本框架下进行，其中关键在于以个人权利受干预之程度为标准细化电子证据分类，并在此分类基础上明确取证行为的合理界限，为衡量权利干预之正当性提供评价标准。

第六章“数字侦查边界之二：行刑分野与衔接”，从电子证据的过程性特征入手，探讨在犯罪治理启动时点前移背景下，如何有效打通刑事司法内外电子数据规则，使数据能够有效转化为刑事诉讼中的有效证据。刑事诉讼法及相关司法解释在规定电子数据证据侦查取证规则的同时，对于行政执法阶段以及犯罪初查阶段的证据效力也予以确认，但三阶段在具体取证规则方面存在较大差异。基于电子数据证据效力与证据内容的双重过程性，这种差异不可避免地损及电子数据的真实性与完整性，并引发后续刑事司法裁判过程中的审查认定困难。基于信息生命周期理论，通过区分电子数据首次接触行为与后续处理行为，并在此基础上明确并协调电子数据在刑事立案前后三阶段的取证、保管与传输规则，有助于弱化取证规则差异对于电子数据证据证明力的负面影响，从而从程序规则层面实现电子取证的不同主体、不同阶段之间的协同运作。

第七章“数字侦查边界之三：主权、地域与管辖权”，将视野从国内转向国际，探讨弱地域性的数据跨境取证对传统刑事司法协助机制的冲击以及应对思路。数据全球流动导致跨境数据取证在犯罪侦破过程中呈现普遍化趋势，对传统用于应对刑事侦查例外情形且高度行政化的刑事司法协助机制提出挑战。为应对该挑战，世界范围内形成了取证令模式、远程直接取证模式和改良刑事司法协助模式三种主要改革方案。相对而言，我国当前制度探索相对单一和保守，难以有效满足跨境数据高效取证的司法实践需求。在数据转化为刑事司法新的“证据之王”的背景下，基于我国当前网络信息产业的发展业态，有必要根据不同取证情形将不同的跨境数据取证模式相结合，一方面扩张和类型化直接取证制度，另一方面分层简化刑事司法协助机制，以此建立起符合我国国情和司法生态的综合性、层次化、结构化的多元刑事跨境数据取证模式。

第八章“数字权利保障之一：数字辩护与有效辩护”，着重探讨网络信息技术介入刑事司法之后所引发的控辩双方数字能力上的不平等问题。面对控方在立法和技术的双重加持下，辩方在数据获取能力和数据分析能力上的缺陷使得有效辩护面临挑战，控辩对抗面临失衡。在此背景下，有效辩护的实现有必要从理念层面、实体层面和程序层面分别予以应对。理念层面需要引入“数字无罪”的思路，并将其具化为数字无罪推定原则、比例原则和合意原则。实体层面需要针对大数据分析等新兴技术的特征，确立被指控人获得合理推论的权利，在此基础上形成事前控制机制、推论效力评价机制和事后救济机制。程序层面以强化辩方数据获取能力和分析能力为核心，并以控辩双方合意为基础，结合当前立法与司法实践中对开示制度的探索，构建刑事数字开示制度。

第九章“数字权利保障之二：电子取证与财产权”，关注我国当前法律框架下电子取证中的载体扣押以及由此引发的侵犯公民财产权问题。基于我国现有法律规定，电子数据取证中的扣押主要指向数据载体而非针对数据本身。当前立法与司法实践将载体扣押设定为电子取证的规定动作，扣押对象与案件的相关性判断依附于其中的电子数据，而载体所独立承载的公民财产权并未得到充分保障，主要表现为全面收集数据思路下扣押对象的泛化，以及数据取证措施的任意性所导致的扣押门槛降低。此时，扣押措施的强制性被消解，即对公民基本权利干预程度较高的措施反而受到的限制较低。从保障公民财产权的角度出发，一方面，需要合理理解载体之于数据取证的必要性，区分现场扣押与后续数据检验期间的持续扣押，并分别设置对应的审批条件和程序；另一方面，在确需扣押载体的情形下，应当匹配强制性相当的数据取证措施，从而维持扣押措施的强制性。此外，以上两方面应对均需要理顺行政扣押与刑事扣押的关系，在两者衔接和转化过程中设置必要的安全阀。

第十章“数字权利保障之三：个人信息保护”，以个人信息这一新型权益客体为视角，关注刑事诉讼程序对于公民数字权利保障诉求的回应。刑事诉讼中涉及大量公权力干预个人信息的行为，但传统规则主要关注隐私信息和通信信息保护，个人信息在当前刑事诉讼法的信息保护框架中定位不明。同时，刑事司法因其打击犯罪之任务而具有高度强制性，其在个人信息保护方面与民商事领域或行政执法领域的规制逻辑起点和思路存在较大差异，集中表现为在知情同意原则、合目的性原则、特殊主体保护制度和信息出境审查制度等四个方面的例外适用。建立全面、综合、有效的个人信息保护制度，同时避免个人信息保护制度的不当设计阻碍刑事诉讼的顺利进行，其前提是充分认识到刑事司法制度的特殊性。在此基础上，一方面在一般个人信息保护制度上为其设置例外，另一方面在刑事诉讼制度内部建立起符合其特性和规律的个人信息保护规则，从而形成个人信息保护制度与刑事司法制度的合理衔接。

本书综合了笔者进行刑事诉讼数字正当程序研究以来形成的主要学术观点，部分内容发表于《法学研究》《环球法律评论》《比较法研究》《法律科学》《当代法学》《中国刑事法杂志》《北大法律评论》《暨南学报（哲学社会科学版）》《中国政法大学学报》《法治现代化研究》等期刊，有幸在发表过程中获得诸多宝贵指导，本书的完成和出版亦得到了众多老师和学友们的关怀和帮助，在此深表感谢！