中国建设工程争议法律制度概要
建设工程是社会生存活动之基础，故有“得广厦千万，天下寒士俱欢颜”的期盼；同时，建设工程又是时代发展的标签和记忆，正如果戈里先生所言，“建筑是世界的年鉴，当歌曲和传说已经缄默，它依旧还在诉说”，从石器时代的建筑到如今的“中国尊”，皆为明证；此外，建设工程更是技术与艺术的结合，故黑格尔说，“就存在或出现的次第来讲，建筑是一门最早的艺术。”
与建设工程有关的生产经营活动，称之为工程建设活动，其特点有：
一则，工程项目生产过程涉及生产要素众多，管理要素亦为之交错复杂，此为特点之首，且直接导致了工程和法律关系的复杂性。通常工程建设项目，均由多种原材料设备、加工工艺等集合附加而成，相关主体众多。以星级酒店项目为例，仅材料设备供应商即可多达上万家单位，采购合同众多，合同的履行相互影响巨大。
其二，工程建设项目的时间因子影响显著，为工程建设活动的另一特点。达到依法必须进行招标项目标准的工程通常需要数年时间才能成品，期间极易受到建设周期内市场经济波动、政策法规变化、客观气候条件等多方面影响，导致合同当事人遭遇无法预见之风险，并致合同履行陷入僵局，引发争议。
其三，建筑物的质量和安全，是工程建设项目的社会公共利益属性。研究与工程建设项目关联的社会公共利益，最重要的特征为工程质量和安全。我国的法律制度安排体现为一定的工程建设强制性标准和特别法律规定，也包括对项目交易秩序的规范要求，此亦为建设工程合同与其他合同的典型区别，即使是承揽合同亦有不同。结合合同目的，对仲裁员裁决工程案件思路的形成将产生一定的影响。
其四，市场交易的微利现状与承揽合同和建设工程合同的定位，决定了工程建设活动的现实价值特征，即微利。与其他经济活动相比，传统工程建设的经济利益回报相形见绌，该特征对于衡量工程合同对价产生的法律效应等裁判理念具有积极意义。
工程建设项目的管理是复杂的，也是困难的，亦为全球工程项目管理的通识；另外，因基础条件对工程建设项目的影响各不相同，工程争议经常事出多因，包括变更、延期、欠款、停产、涨价和合同解除等方面。研究我国的建设工程争议法律制度，需要了解我国独特的工程建设法律体系。1
一、建设工程法律体系渊源
随着我国市场经济和工程建设行业的快速发展，工程法律体系在发展中日趋成熟。按照我国部门法的分类，建设工程法律体系可归于经济法的分支，主要具有以下特点：
第一，建设工程法律体系具有典型的经济法特征。
经济法是国家从整体经济发展的角度，对具有社会公共性和公益性的经济活动进行适度影响、管理和调控的法律规范的总称。尽管市场经济主要依靠市场机制自我调整，但出于对建设工程百年大计及质量安全等社会公共利益的要求，建设工程法律体系的建立更多地反映了社会公共利益的角度。
第二，工程建设强制性规定与契约自由的相互作用。
一般的民商事活动，契约自由原则赋予了当事人意思自治的自由空间，且贯穿设立、变更和解除的全过程法律活动，没有禁止的均纳入自由行为范畴；但在建设工程领域，有关行政机关基于依法授权的行政监督活动相比其他民事活动在一定程度上影响着当事人的行为规范。另外，由于建设活动涉及的行政主管机关较多，相应行政管理的程序和手段也较复杂，一定程度上制约了当事人的契约自由。
第三，工程建设行政监督主体繁多。
正因建设工程的商事利益与社会公共利益紧密相关，故按照国务院授权，工程建设项目的监管主体通常包括组织性管理机构和行业性管理机构，如国家发改委、住建部、交通部、审计部门等，上述国务院机构均通过授权对建设工程实施各自权限内的监督和管理。
第四，工程建设法律适用的多元性。
从近年来的工程建设发展历程看，法律体系呈现多元化发展态势，涉及投融资、城市更新建设、保障房建设、PPP基础设施、海绵城市、智慧城市等方面，相应涉及的法律法规也越来越多，较多项目出现了法律交叉适用问题，如招标采购领域的《招标投标法》《政府采购法》与《合同法》《价格法》的适用等。
我国的建设工程法律体系，包括《建筑法》《招标投标法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》《民法通则》及《合同法》等法律；《招标投标法实施条例》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《对外承包工程管理条例》等行政法规；部门规章则不胜枚举，如《建筑工程施工许可管理办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《建筑业企业资质管理规定》等，涵盖各个行业的建设项目。如此众多的法律规范，法律规范适用难免出现相互牵制和冲突的情形。
工程法律规范在维护市场竞争秩序和保证工程质量及安全利益，保护国家利益和社会公共利益及当事人各方正当权益方面有着重要的意义。但就目前我国建设市场管理机制和国外相比，市场机制和社会行业组织的作用还可以进一步提升，借鉴国外众多建设标准主要由协会或标准组织制定的做法。
第五，工程建设合同中的国际惯例适用。
随着国家“一带一路”倡议的推行，中国的建设施工企业越来越多地参与到国际投资和工程建设领域；到目前为止，国际常用的工程建设合同文本及争议解决方式也大量被吸收。
从争议解决的角度看，近几年来建设工程项目的争议解决有更多的当事人选择了仲裁方式，标准文本和各类示范文本也充分吸取了国外先进的合同理念，集中体现在争议评审制度、调解制度、仲裁制度等方面。如国家九部委联合发布的《标准设计施工招标文件》、住建部的《建设工程施工合同（示范文本）》，以及中国招标投标协会发布的《政府和社会资本项目（PPP）合作协议》都引进了相当多的国际通用争议解决方式，为中国企业全面参与“一带一路”投资建设做好了争议解决制度上的准备。
二、建设工程争议的种类和特点
（一）工程争议的类型
建设工程争议，简称工程争议，类型多样，按照不同的分类标准，争议种类也不同，具体有：
按照工程争议的法律性质划分，工程争议分为民事争议和行政争议。工程民事争议主要包括合同争议和侵权争议，工程行政争议则通常因行政决定、行政许可、行政处罚、行政奖励和行政裁决而产生。
按照工程合同类型划分，工程争议包括建设工程施工合同争议、建设工程设计合同争议、建设工程勘察合同争议、建设工程监理合同争议等。
按照请求类型划分，工程争议包括确认之诉和给付之诉，其具体表现形式多种多样，如结算价款争议、质量争议、工期争议、停窝工争议、合同效力争议、合同解除争议、优先受偿权争议等。
按照工程合同的当事人不同划分，工程争议包括发包人与承包人之间的总承包施工合同争议、总承包人与分包人之间的分包合同争议、承包人与供应商之间材料设备供应采购（买卖）合同争议、承包人与劳务分包之间劳务分包争议、发包人与保证人和承包人之间的保函争议等。
（二）工程争议的特殊性
工程争议的高发性与其生产要素众多、法律关系交错和管理难度大等因素有关。一旦资金困窘，工程争议也随之而发。频发的建设工程争议，具有以下特点2 ：
1.涉案合同标的大。通常情况下，建设工程涉案合同标的额较大，尽管有时仲裁请求标的额不大，但是审理的事实和证据等方面往往涉及全部合同标的、合同履行与对价清算。
2.涉案法律关系复杂。随着工程项目开发建设模式的变化，现今之工程建设施工活动，并不仅涉及传统的施工合同，还会关系到项目合法性、用地合法性、招标合法性、发承包合法性等开发事项，并进而牵涉与土地、房产、投资、项目公司代表、保函、质量责任等有关之法律制度，导致项目法律关系错综复杂。另外，与涉案合同有关的当事人也扩大到开发商、融资方、担保人、承包人、供应商、实际施工人等多个主体，且各自合同地位不同，承担责任也不同，如城市综合开发建设模式带来的大体量综合建设项目、PPP模式发展带来的投融资与建设运营一体化项目、工程总承包/交钥匙项目的积极推进等方面。
3.案件审理周期长。因工程建设项目争议涉及因素较多，法律关系复杂，导致审理周期长，具体体现在参与案件当事人更多、专业问题更多、鉴定事项更多、时间周期更长、请求更加结构化等方面，有的仲裁案件本请求和反请求累计十多项。同时，工程争议往往涉及行业建设标准和工艺工法，需要专业鉴定机构对造价和质量等专门性事项予以评价，实际也延长了案件的处理周期。
4.案件专业性强。工程争议涉及的问题具有较强专业性，如质量缺陷与修复问题、工期问题、索赔问题、价款结算问题、情势变更问题、显失公平问题、保修义务问题等，并产生了诸多工程专业术语，如工程量清单计价、价格清单、发包人要求、签约合同价、支付证书、最终结清等。故工程争议处理存在将工程事实转化为法律事实，将工程术语转化为法律术语的过程；准确理解工程项目的实际状况与当事人的诉求，进而解决工程争议，对于审理工程案件的仲裁员或法官，都存在将专业和法律融合的问题。
5.案件涉及实体公正与契约自由的衡平。作为工程争议领域经久的话题，如默示条款的适用、优先受偿权的起算时间、低于成本中标合同的认定、挂靠转包合同的质量责任、指定分包的合法性、施工合同中情势变更原则的适用等方面，依据仲裁的纵深审理特点，对于前述事项可以更多地体现裁判的公正性。
（三）工程争议的请求标的
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”
根据《中华人民共和国仲裁法》第21条之规定，“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。”可见，无论是诉讼还是仲裁，法律上请求的要求均为“具体”，但“具体”的判断标准在法律或司法解释中并未作出明确规定或解释。3笔者认为，仲裁请求是否“具体”，应根据请求的种类而判断。
研究仲裁案件的标的可以参考诉讼标的说，一般可分为给付和确认两类；因仲裁机构并不强制规定案由类型，仲裁标的的确定在实务操作中非常灵活，围绕给付和确认的具体表现越来越多，故非类型化要求之下，仲裁请求的多样化和结构化值得鼓励和发展。下面从几个方面略加分析：
1.法律关系的确认
仲裁的确认请求理论源于民事诉讼的“确认之诉”。“确认之诉在于解决某种法律关系的不明确状态，凡是因法律关系不明确导致纠纷发生的，纠纷主体可以请求法院对法律关系的现实状态进行确认。”4
根据民事诉讼“确认之诉”的相关理论，确认当事人之间存在或不存在某种法律关系是仲裁请求中确认请求的主要标的。仲裁确认之诉的客体，既可以是财产关系，如请求确认存在合同关系，也可以是某项与财产有关的权利。请求确认的法律关系必须为现在存在的法律关系，而不得为过去存在的法律关系或将来可能发生的法律关系。5
2.权利的确认
除法律关系的确认标的外，权利亦为确认之诉的另一主要标的。“确认之诉，也叫宣告之诉，是通过请求法院对一定的权利或法律关系的存否以判决确认的诉讼类型。”6 但确认之诉中需要确认的权利须为实体权利。7 前述观点明确提出确认之请求可以表现为权利或法律关系，未见可以为事实之确认的表述。
3.事实的确认
除法律关系与权利之外，某些特定事实是否可以成为确认之诉的标的是一个有争议的问题。一般认为，此类特定事实主要是指针对文书真伪提起的确认之诉，如德国8 、日本9 的法律也有类似的规定。张卫平老师有观点认为，法律关系基础事实是否存在也可以请求法院进行确认。10
我国在立法时也曾有将文书真伪的确认列入确认之诉范围的探讨，但尚未形成生效的法律规定。11 但是，根据《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，确认之诉的标的已包含当事人对特定法律事实存在的争议，如确认证券发行失败之诉、确认不侵害专利权纠纷、确认不侵害商标权纠纷、确认不侵害著作权纠纷等，此类纠纷案件属于消极确认之诉。12
尽管如许专家认为确认请求得基于法律关系和权利抑或是利益的确认，但从工程建设项目纠纷形态多样化和仲裁法的基本原则出发，笔者认为，仲裁法对于仲裁请求的定位，仅限于“具体”，且构成“争议”的形式；在仲裁协议有效要件之前提下，以开放的视野考虑仲裁请求事项的范围，更具有积极意义。
三、建设工程争议解决方式和理念
（一）工程争议解决的方式
常见的建设工程争议解决方式包括协商、调解、争议评审、仲裁和诉讼，这些方式在国家近期发布的各类标准文本和示范合同文本中均得到了体现。除仲裁和诉讼外，在此对调解和争议评审机制予以说明。
1.调解
调解是指双方或多方当事人就争议事项，在人民法院、仲裁庭、人民调解委员会或有关第三方的主持下，各方自愿进行协商，通过沟通疏导，促成各方达成和解的一种争议解决方式。为推动多元化争议解决机制的发展，我国司法体系对调解解决争议机制越来越重视。2016年6月28日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化争议解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号），该意见指出：“推动多元化争议解决机制的国际化发展，充分尊重中外当事人法律文化的多元性，支持其自愿选择调解、仲裁等非诉讼方式解决争议，进一步加强我国与其他国家和地区司法机构、仲裁机构、调解组织的交流和合作，提升我国争议解决机制的国际竞争力和公信力。发挥各种争议解决方式的优势，不断满足中外当事人争议解决的多元需求,为国家‘一带一路’等重大战略的实施提供司法服务与保障。”
调解具有如下特点：第一，调解以争议各方自愿为前提；第二，调解应坚持合法性原则；第三，调解具有高效性及解决争议的彻底性。
北京仲裁委员会于2011年8月成立调解中心，该中心为北京仲裁委员会设立的、提供高端商事调解服务的非营利组织，旨在鼓励采用调解方式解决高端商事争议，避免争议扩大化。工程争议适用调解的空间非常大，亦是诉因事项众多之由。
2.争议评审
争议评审机制最大的优势在于全过程控制、专家裁判机制和评审规则的自由灵活性。北京仲裁委员会作为国内建设工程领域较大规模和极富影响力的工程仲裁机构，于2009年3月在国内首次正式颁布了《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》，开始推行争议评审机制，并取得了良好的效果。目前共有77名评审专家，均具有很强的行业影响力、专业技能和崇高的职业操守。另外，争议评审机制也是国际工程中常见的争议解决方式。
3.仲裁与调解的结合
根据众多仲裁机构的仲裁规则，我国仲裁案件推进过程中，均体现了仲裁与调解相结合的特点。该特点与国际通用的仲裁理念有所不同，作为我国仲裁中调解的独特方式，正日渐被国际社会认知并加以研究和推广。仲裁中调解秉承了当事人自愿和不影响仲裁审理的原则，更多地考虑了纠纷处理的历史文化及定分止争的价值理念，能够令当事人握手言和，冰释前嫌；在避免仲裁员被不当影响的前提下，一定的仲裁中调解机制也是纠纷处理高效且和谐的方式。同时，考虑到全世界不同地区的文化特点，《北京仲裁委员会仲裁规则》规定，在国际仲裁程序中使用仲裁中调解时，调解不成，当事人可以另行选定仲裁员，赋予了仲裁中调解更大的灵活性和适应性。
（二）工程争议处理的价值理念13
工程争议的解决不能如售货机一般，输入硬币、输出裁决，究其原因在于，工程争议的解决从来就不是冰冷事实与严苛法律的简单对应。事实上，任何一份裁决的作出都蕴含着仲裁员内心深处的价值观，这种价值判断影响着仲裁员对案件的法律适用，更会导致不同的仲裁结果。诚然，不同的仲裁员基于不同的工作背景、教育背景和研究背景，会对案件的裁决有不同的看法和观点，但正是这种交锋让仲裁更加符合商业社会自治、多元的特性，同时更加接近商事纠纷追求公平合理、高效专业的目标。
本书所纳入的诸多工程仲裁案例中，可以看到专业的工程案件仲裁员如何熟练运用法律、行业惯例和知识辨法析理，更让我们体会到工程行业争议解决背后所趋同的一些基本价值理念。
1.“法与理”的价值理念
作为有几千年讼情文化的中国，处理复杂的工程仲裁案件，无法离开“以法喻人、以理服人”。与法官相比，仲裁员并非全部出身法律专业，抑或为某行业或领域的专业人士，这种对裁判者基本条件的要求反映出裁决的作出可以不拘泥于严苛的法律条文，而可以基于行业惯例、裁判者的从业经验、纠纷产生的环境等影响交易活动的因素灵活考量，或者可以理解为“法与理”相结合的裁判理念。
毋庸置疑，法律是仲裁案件裁判的基础，抛开法律，纯粹依据仲裁员的个人价值判断作出裁判或会产生实质正义的裁判结果，但当事人对纠纷解决的结果无法预期，亦会导致仲裁裁决的恣意。因此需要在依法裁判的底线之上，合乎实际地酌量其合理性。此“理”可以理解为真理，或真理性的认识，或普遍认同和遵守的道理；在法律没有规定的场合，“理”亦可成为裁判工程案件的重要考量因素。
2.坚持工程质量合格为裁决支付工程款前提的裁判理念
关于工程质量合格的给付条件，尽管《合同法》和《建筑法》并未明确将此作为前提条件予以规制，但是最高法院司法解释和若干裁判案件的思路彰显了该裁判原则。此原则亦为工程仲裁裁决作出的价值理念之一。以质量是否合格作为认定付款条件是否成就的判断标准，不仅是当事人履行合同义务的要求，更是工程质量关乎公众利益、公众安危的因素所定。
3.重视社会公共利益的保护
从前述建设工程法律体系的特点可以了解到，建设工程法律更强调社会公共利益，因此在建设工程法律纠纷的处理中，应当关注项目的社会公共利益及纳入公共管理视角，如对于应当招标未招标问题、串通投标问题、投标让利问题、合同实质性变化等问题的处理。其中建设工程中常见的备案合同与实际履行合同之间的适用问题，历来是争论的焦点。尽管按照民法的基本原理，多数当事人均主张实际履行合同为双方真实意思表示，但基于对建设市场公共秩序的管理，对质量安全和解决社会矛盾冲突等公共利益的维护，兼顾社会各方的商业利益，最高院2004年司法解释的规定兼顾了招标活动备案：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”从这个角度看，司法解释全面考虑了招标的公开性、备案的公示性、工程项目过程监管性及工程合同缔约背景等因素，在商事利益分配和公共性之间进行了一定衡量。
笔者认为，无论是保护公共竞争秩序，还是确保项目监管，抑或是公示性的需要，对于商事交易合同的实际履行情况均应该给予充分的考量。备案施工合同是否作为结算依据，需要考虑的因素包括以下方面：第一，工程项目本身的特点与承包方式的复杂性，如港珠澳大桥项目作为全球范围内高标准项目与承包方式的复杂性；第二，当事人订立合同时对合同基础条件的可预见和可认识程度；第三，施工合同履行过程中是否存在加入履行因素，如重大的市场变化、法律变化和项目变更与调整等；第四，合同双方当事人履行能力要求，如招标条件要求和实际中标人能力状况；第五，合同实际履行中根本履约情况，如合同中间结算申报与确定、工程价款的实际给付、工程是否完全竣工使用等；第六，工程竣工后是否订立工程结算协议，抑或结算协议是否已经实际履行等。总之，应当视项目的实际情况与争议事项甄别，而非僵化地按照备案合同或者实际履行合同裁判。
4.合理衡平各方利益的价值理念
亚里士多德曾经说过，“仲裁人要以衡平法为依据，法官要以法律为准绳。”虽然千年前的仲裁与现今之仲裁制度不同，但其体现的评价理念有类似渊源和可借鉴之处。纠纷的产生往往源于利益的受损或利益分配不公，纠纷最终亦应通过利益受损弥补或不平衡的利益关系被衡平而根本解决。因“一裁终局”的特点，故正确衡平各方请求，使当事人真正接受裁决、信服裁决尤为重要。衡平各方利益的价值理念主要体现在：其一，在考虑责任的承担时，充分考虑工程责任的有限性、工程行业的微利性、工程各主体利益之间的牵连性等因素；其二，依法合理适用情势变更原则，不过分苛责工程合同主体的预见能力，促进合同目的的实现。
另外，需要注意的是工程项目交易习惯的使用与采信，如质量义务、计价方式、付款周期、变更索赔计算、保函出具、保修责任、通知义务等，该等问题在工程项目的通用合同文本、工程量清单计价规范、工程项目管理规范等规范和标准中均有规定，实践中须进一步熟悉相关内容方可驾驭争议和解决争议。
5.坚持诚实信用原则的裁判理念
诚实信用，在市场经济活动中尤其重要，是市场经济社会的道德规则和法律原则基础。工程争议案件处理中的诚信理念表现在：其一，当工程合同的约定或法律的规定有两个以上的解释时，应当然抛弃违背诚信原则的解释；其二，当法律出现漏洞和空白的时候，可藉诚实信用原则补充法律漏洞；其三，避免违背诚信的当事人从失信行为中获利。
仲裁实践中，出现承包人主张己方串通投标而请求仲裁庭确认合同无效，进而免除其违约责任承担的；出现发包人主张招标时不满足法定条件而招标无效，免除承担违约责任的，此时，机械适用法律，似乎都可得出中标无效、合同无效、合同违约责任不能适用的结果。但任何人不应从其过错行为中获益，否则，既破坏了交易秩序，也破坏了法律秩序。
6.坚持定分止争的裁判理念
管子云，“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也。”意在说明法律的价值在于确定名分和止息纷争，而法律这一价值的体现离不开争议解决方式的实践，仲裁即为其中之一。工程仲裁亦需要考量对权利义务秩序的调整和恢复，真正做到案结事了。
7.重视工程案件中的专家证人
随着工程技术和工程管理工具的高速发展，对于工程建设项目纠纷的处理，不可避免地产生了相关问题的技术性难度，比如在认定混凝土强度的缺陷因素、裂缝出现的原因、观感工程质量差异与施工行为之间的因果关系、工期延误的时间计算等方面。前述事实的查明并非法律事实的查明，而是工程质量缺陷的内在机理判断，也包括工程造价问题。此时并非一定要引入共同选定的第三方或者由仲裁庭指定的第三方专家或专业机构评价专门问题，而是也可以推动由当事人一方选择专家作为证人或辅助证人参与庭审，继而在交叉询问的基础上促进案件的快速推进。当然，如此势必对仲裁庭裁判形成衡量与判断的技术压力，但总体上节约了审理周期，并不浪费技术资源，并且为我国工程建设的技术性问题在纠纷解决中的价值起到了大大提升的作用，从而彰显裁判技术和工程技术的完美结合。
8.开放看待仲裁案件的受理范围
鉴于工程建设项目的全过程管理中，通常会遇到较多的争议与冲突，从合同订立即开始了漫长的协商与博弈之路，如招标无效、投标无效、中标无效，再如开工令迟延、违法开工、擅自变更、单方停工、单方解除，直至未经验收擅自使用、迟延结算等，故如当事人信任争议解决机构，基于“因合同订立和履行产生的全部纠纷均可提交某仲裁委员会仲裁”这样的仲裁协议，完全有可能将项目实施中的更多形式的纠纷提交仲裁机构予以裁判。前述纠纷可能是一个客观事实的认定，也可能是法律关系的确定，还可能是权利义务的认定，笔者认为只要不违反仲裁法中可仲裁事项的规定，可以采用更加开放的理念。
我国的建设工程法律纠纷产生于飞速发展的社会经济活动中，并以现实之中国法制体系和社会大众法律素养为基础，如何调动纠纷解决机制中最积极的因素，促进纠纷解决，发挥其价值，有效解决当今工程建设各方之社会矛盾冲突，是工程争议处理需要面对的挑战。
四、建设工程争议仲裁的现状和特点
（一）关于工程争议仲裁的基本认识
建设工程争议仲裁，以下简称工程仲裁，是将与建设工程相关的纠纷和争议交由约定的仲裁机构，并由仲裁庭予以审理解决的制度和方式。近年来，仲裁因其程序快捷、费用经济、保密、专业等特点备受民商事主体的青睐。
工程仲裁作为其中一类典型的仲裁活动，令人欣喜地表达了以下方面。
1.“一裁终局”满足迫切需求
“迟来的正义即非正义”（Justice delayer is justice denied），广为人知的法谚揭示了纠纷解决快捷性之重要程度。几乎所有纠纷，至少有一方对判决或裁决结果的尽快作出是充满期待的，工程争议解决尤为突出。以工程款纠纷为例，该类纠纷一般争议金额较大，工程款的及时支付影响到企业正常经营，甚至关乎企业的生死存亡，故主张工程价款一方往往希望尽快获得结果，进入执行程序。与诉讼相比，尽管“一裁终局”制度难以根本破解工程案件审理周期相对较长的问题，但却能为当事人避免消耗二审和重审时间，赢得更多的商业未来。
2.仲裁请求体现自愿
仲裁案件中的仲裁请求，可以在一定程度上理解为仲裁标的。仲裁请求是当事人之间不能达成一致，由申请人提请仲裁裁判的法律关系性质或实体权利或一定事实之确认的主张。仲裁请求是仲裁庭审理的对象，它限定了仲裁庭审理裁判案件的范围，亦为仲裁庭判断管辖权和管辖范围的重要基础。
诉讼请求可分为确认之诉、给付之诉、形成之诉，诉讼请求因法官对诉的利益、诉的可执行性、诉与案件争议关联程度的判断而被接受或拒绝。但在仲裁案件中，仲裁请求的受理与否更多基于当事人约定的仲裁事项、仲裁请求与案件关联程度、能否充分满足当事人纠纷解决的需求和能否根本性解决争议。在达成仲裁协议的基础上，减少对仲裁请求的限制，能够最大化体现仲裁的自愿性。
仲裁请求受理方面的尊重意思自治及灵活简便性，能够方便合同当事人，集中解决工程争议，减少社会新增不安因素，是为仲裁追求的价值目标之一。
3.仲裁员的专业性提供了技术保障
如前所述，纠纷解决的高效性至为重要，但是，仲裁的公正性是当事人追求的基本价值目标，亦为仲裁这种民间性质的纠纷解决机制赖以生存和发展的基础。故而选择仲裁的同时，也有人因仲裁“一锤定音”、难以纠错而对仲裁心生畏惧。
然则，关于裁决公正性实现的基础问题，事实上，公正的实现需要仲裁制度、仲裁员的职业能力和职业操守、仲裁程序的正当性和当事人在仲裁中的参与程度等多方面因素的相互作用。其中，仲裁员选择的恰当性和仲裁员自身的专业素养是工程仲裁案件裁决公正性的保障和前提。而高水平的仲裁机构能够从各方面遴选擅长工程争议处理的技术专家、管理专家、学者、法官和律师等专业人才组成先进的仲裁员队伍，并通过科学、专业、审慎的态度和方法对每一个工程案件搭配专业互补、结构合理的仲裁庭，确保仲裁庭在工程仲裁案件中发挥更高的专业水平、提升工程仲裁案件的裁判能力，此亦为工程仲裁能够充分体现争议解决专业性优势的特点。
（二）工程仲裁裁决的特殊性
如前所述，工程争议在陷入分歧白热化之前，一般均已经过了较长时间的酝酿和缠绕，协商无果，诉至仲裁或法院。仲裁案件的审理有诸多灵活机制，相比诉讼，更加轻松易行。
1.工程案件仲裁员的选择
通常工程案件的处理均涉及工程施工的组织、工期的延长、造价的管理等方面，而处理专门性技术性问题，民事诉讼法提供了鉴定的通道，但是毕竟需要更多的时间和费用代价。而在仲裁机制里，仲裁员的选择是值得称道的仲裁灵活机制之一。相比法院审理的组庭，工程案件可以选择熟悉施工管理、熟悉工程造价和成本控制、熟悉工程合同管理等方面的仲裁员参与案件审理，故曰仲裁员的选择可令当事人增强对案件获得公正裁决的信心。同时通过公开自由的选择机制，增强裁判技术性和行业交易习惯对合理性的影响，也提升了裁判的公信力。
2.工程案件代理人数机制
法院开庭审理过程中，对于案件代理人的数量要求严格按照诉讼法的规定执行，通常为两人。而仲裁机构对于代理人的限制则因机构而异，如北京仲裁委员会对于仲裁案件代理人的数量是不予限制的，给当事人和律师代理人共同参与庭审的机会。同时仲裁庭也有机会充分查明事实，尤其是对于工程案件，当事人通常都希望有陈述和表达的机会，且从事施工的人员的确比较多，管理事实繁杂，因此不限制代理人数非常便利，也有利于仲裁目的的实现。
3.工程案件仲裁请求的变更
仲裁庭在是否接受仲裁请求变更时，与诉讼相比较，并非强制比照一审辩论终结前的标准拒绝仲裁请求变更，而是可以综合考虑参与庭审各方的正当权利义务，尤其是从定分止争的角度考虑是否同意在庭审的中期或后期变更仲裁请求，如此对于解决工程建设项目中当事人的争议是比较高效的。
4.工程仲裁案件中的合并审理
合并审理，是指在满足一定条件的前提下，仲裁庭将两个或两个以上的仲裁案件进行合并审理，从而达到高效解决纠纷和便利当事人的目的。
北京仲裁委员会2015年4月1日正式施行的新版《北京仲裁委员会仲裁规则》第28条规定：“（一）仲裁庭在满足以下各项条件时可以将两个或两个以上的仲裁案件合并审理：1. 仲裁标的为同一种类或者有关联；2. 经一方当事人申请并征得其他当事人同意；3. 仲裁庭组成均相同。（二）仲裁庭可以根据情况决定合并审理的具体程序。”仲裁庭可以通过询问当事人的意见、核实不同案件的主体及案件进展等具体情况，确定是否需要合并审理，体现了仲裁的灵活性。
工程案件的合并审理，通常可能表现为已确认进度款支付案件、竣工结算支付案件、质量请求案件、工期索赔请求、违约金请求案件等方面。当然，合并审理还是需要分别进行裁判的，且裁判的时间未必具有统一性。
5.工程仲裁案件中的部分裁决
针对当事人的部分请求事项作出的裁决就是部分裁决，亦即仲裁庭认为必要或者当事人申请经仲裁庭同意时，仲裁庭可以在最终裁决作出前，就当事人的某些请求事项作出部分裁决。14 对于仲裁庭是否作出部分裁决，笔者认为应考虑如下因素：
（1）是否已经查明部分事实并可以依据已查明的事实对部分仲裁请求作出裁决；
（2）是否查明案件剩余部分事实还需要花费大量的时间；
（3）是否查实全部事实后再针对全部请求进行裁决会导致当事人利益由于时间的拖延产生较大损害，或者导致对一方当事人明显的不公平；
（4）其他有关因素。
因部分裁决为仲裁庭针对当事人部分请求作出的裁决，故部分裁决与最终裁决具有同等的法律效力，如当事人不履行，对方当事人可请求法院强制执行部分裁决。正因如此，仲裁庭在作出部分裁决时，将比较慎重地衡量，且需要在判断待查明事实及后续审理不对部分裁决的结果产生影响的情况下，方可作出部分裁决，例如不影响双方实际权利义务的确认请求等。而当反请求与本请求之间形成给付主张的抵销关系或更多因果关系或利益关系判断的，部分裁决的作出有一定的风险，应当视具体案件而论。
6.工程仲裁案件中的中间裁决
中间裁决机制也是分段解决当事人纠纷的重要手段，对于整个案件的审理和推进，以及促进商事活动的正常进行，起到了积极的作用。中间裁决主要针对案件争议的程序问题或实体问题。一般而言，中间裁决要解决或明确的程序问题或实体问题往往在案件审理中具有关键的作用，或者决定着整个案件的走向，或者决定着当事人请求或抗辩的基础。例如关于合同效力问题的争议，合同有效还是无效对于当事人的后续主张影响巨大，此时为了避免当事人在对合同效力认识不同的情况下阐述各自意见，导致案件审理陷入僵局，同时也避免直到最终裁决才对这个问题发表意见对当事人造成突袭，仲裁庭便会考虑作出中间裁决。《北京仲裁委员会仲裁规则》第49条第（二）项对中间裁决的运用作出了规定。
国际上很多仲裁机构将中间裁决作为应对紧急情况的临时措施，如国际商会（ICC）《仲裁规则（2012）》第28条、美国仲裁协会（AAA）《仲裁规则（2013）》第37条、伦敦国际仲裁院（LCIA）《仲裁规则（2014）》第25条、新加坡国际仲裁中心（SIAC）《仲裁规则（2016）》第30条和斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）《仲裁规则（2017）》第37条的规定。北京仲裁委员会2015年的仲裁规则也作了类似的有关临时措施的规定。15
建设工程仲裁案件审理过程中，为避免案件审理陷入长期等待，尤其对于未完工程，存在一定之急需改变法律关系，抑或法律关系之存续情形的，可以考虑采用中间裁决的方法，如管辖的确定、合同效力的认定、交付竣工图纸的认定、合同解除的认定等；此时之中间裁决的作出，对于涉案工程及时再发包，或复工、竣工、交付、出售等商事活动将起到积极的作用，也能够促进商事交易的发展，最终促进案件纠纷的解决。
此外，关于仲裁程序的灵活性体现还有很多，如仲裁庭可以通过询问当事人的意见、核实不同案件的主体及案件进展等具体情况，就管辖权、合同效力、合同解除等争议作出中间裁决，亦为仲裁程序灵活性的体现。
五、建设工程争议中常见的仲裁协议问题
近年来，随着有关仲裁的推广和对仲裁认识的深入，当事人采用仲裁方式解决工程项目争议的越来越多，围绕仲裁协议和仲裁条款的效力也产生了较多纠纷。在此，从仲裁协议约定的样态出发，结合实践，对涉及仲裁协议效力的常见问题分析如下。
（一）备案合同与实际履行合同中的仲裁协议效力
建设工程施工合同领域，备案合同和实际履行合同并存之现象较为常见，关乎仲裁条款的，即涉及两份合同存在争议解决条款约定冲突的情形，如何适用实际履行合同与备案合同约定仲裁条款，以及相应之效力甄别成为了施工合同纠纷争议的首发焦点。
《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。《仲裁法》第19条第1款明确规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。由此可见，合同无效并不影响仲裁条款的效力。
司法实践中，如一方当事人主张实际履行合同违反《招标投标法》的强制性规定而无效，如何认定备案合同中的争议解决条款约定效力问题，最高院对此争议问题的判例并不一致。
（2014）民一终字第249号案中，华厦公司（承包人）与中银公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，双方当事人约定，在履行过程中发生争议，协商不成的可向有管辖权的法院起诉。双方在签订合同后，又签订了《中银城市广场工程2009年复工协议书》，该协议第10条约定：“履行本协议如发生争议由双方协商解决；若协商不成，由呼和浩特市仲裁委员会仲裁。”之后双方就工程价款结算发生争议，承包人认为本案事实及法律关系均基于《建设工程施工合同》，且该合同已经建设行政主管部门备案，认为备案合同争议解决条款优先于实际履行合同；而在备案施工合同中并没有订立仲裁条款，故复工协议中约定的仲裁条款无效。最高院经审查后认为，《中银城市广场工程2009年复工协议书》中双方又约定“履行本协议如发生争议由双方协商解决；若协商不成，由呼和浩特市仲裁委员会仲裁”，该约定应视为双方对争议解决方式的变更，应为有效。该案例的终审结论支持了在后订立合同中争议解决条款的优先适用，尽管司法解释规定了按照备案合同进行结算的原则。
但是另案的认定也值得研究。在（2014）民一终字第00067号案中，中国对外建设有限公司（以下简称建设公司）与华创德隆房产开发有限公司（以下简称华创公司）经过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，且该施工合同在鞍山市工程建设招标投标管理站进行了备案。该合同专用条款第24条约定，双方发生争议提交鞍山仲裁委员会仲裁。双方当事人在同一天签订了未经备案的合同，而该合同约定争议解决方式为向工程所在地人民法院提请诉讼。后双方发生争议，建设公司向辽宁省高级人民法院提起诉讼。辽宁省高级人民法院受理后，华创公司提出管辖权异议，认为双方《建设工程施工合同》约定，双方发生争议提交鞍山仲裁委员会仲裁，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第124条第（二）项之规定，建设公司无权就本案向人民法院起诉，人民法院亦不应审理此案。最高院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第46条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。
尽管前述两个案件最终均被认定由仲裁机构管辖审理，但是最高院在辽宁案件中裁判的理由是认为备案合同与未经备案合同约定管辖不一致时，应当以备案合同为准确定管辖。
笔者赞成最高院在前一个案件的观点，即无论是备案合同还是实际履行合同，抑或为补充协议，如签订时间在后的合同中约定的仲裁条款符合仲裁法规定之有效仲裁条款约定，即得成立仲裁主管之效力，即使合同无效亦是如此。当然，对于后一个裁判认定，实际上与前一个案件有两点不同，一是签订时间未披露先后顺序；二是除了备案以外，存在实质性内容变化的问题。在争议解决条款适用的问题上，加入干扰因素比较多的施工合同纠纷，仍值得进一步研究。
（二）承包合同与补充协议中的仲裁条款一致性
当事人若在承包合同中约定了仲裁条款而在补充协议中未进行约定，承包合同的仲裁条款效力是否及于补充协议事项；反之，若承包合同未约定仲裁条款，而当事人在补充协议中约定了仲裁条款，该仲裁条款效力是否及于承包合同范围，这也是在建设工程领域容易发生争议的问题。
关于第一个问题，判断的关键在于承包合同与补充协议是否具有可分性。“如果主合同与补充协议之间是相互独立且可分，那么，在没有特别约定的情况下，对于两个完全独立且可分的合同或协议，其争议解决方式应按合同或补充协议约定处理。如果补充协议是对主合同内容的补充，必须依附于主合同，而不能独立于主合同存在，那么，主合同所约定的争议解决条款也适用于补充协议。”16
相反情形下，仍需要判断补充协议中仲裁条款的适用范围是仅限于补充协议约定的事项还是包括承包合同的范围。若补充协议中的仲裁条款明确约定适用于承包合同，则视为双方就承包合同的争议解决方式进行了补充约定；否则，双方仅可就补充协议约定事项引起的争议通过仲裁程序解决。
值得注意的是，如前文所述，根据我国合同法及仲裁法的规定，无论是承包合同还是补充协议，其效力并不影响任何一份合同中所包含之仲裁条款的效力。换言之，仲裁条款的适用范围也不因承包合同或补充协议的无效而受到影响。
（三）联合体承包项目的仲裁条款效力
联合体承包项目，中标合同中仲裁条款是否及于全部联合体成员，任一联合体成员是否可依据中标合同中仲裁条款提起仲裁，这一问题亦值得关注。
实践中存在联合体成员一方直接单独提起仲裁，要求发包人作为被申请人支付其工程款的情形。但发包人却以承包合同为全体联合体作为一个投标人签订之合同、并未单独与之订立承包合同，没有单独的相互的仲裁条款为由，认为该联合体成员并非适格的仲裁申请人；且虽然该联合体成员承担了部分工程，但此亦为联合体内部成员之间职责分工，该联合体成员并不因此成为中标合同的一方当事人，无权依据中标合同的仲裁条款向仲裁委提出仲裁，也无权直接向发包人主张工程款。
笔者认为，《中华人民共和国招标投标法》第31条规定，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。因此，联合体投标并中标的，联合体成员各方必须共同与发包人签订中标合同，而联合体成员在中标合同签字盖章应视为认可仲裁条款。作为签字盖章的联合体成员一方有权将与本合同有关的争议提交到仲裁机构，基于联合体一方订立承包合同时与发包人共同表达了对仲裁条款的意思一致，其提请仲裁的权利应当具备，类似于“诉权”的权利是存在的。至于提交实体请求是否得仲裁支持，是否具备单独请求的实体权利，则应根据授权和承包合同具体约定予以裁判认定。
（四）部分合同事项的仲裁条款
因建设工程承包合同包含事项众多，如工期、质量、安全、造价等，合同当事人如仅就承包合同部分事项引起之争议约定提交仲裁机构解决，则该仲裁条款的效力当然不及于承包合同约定的其他事项。仲裁条款尽管具有独立性，但是其效力的体现与承包合同的内容具有紧密的关联性。
值得注意的是，当承包合同的部分争议事项由当事人约定通过仲裁解决，但是双方在承包合同中却约定其全面结算采用诉讼方式时，则存在仲裁与诉讼的界面风险，尤其是部分事项结算中的仲裁条款达成时间较晚的，分案裁判的结果存在一定的冲突风险。另外，即使不发生前述冲突，工程案件的部分诉争事项通常都是互相牵连的，除非边界比较清晰，如关于变更价款、工期延误索赔等争议事项。
针对该类工程建设项目纠纷案件管辖问题，笔者认为可以有三种方法缔结工程合同的仲裁协议：
第一，约定与本合同履行有关之争议均提交某仲裁委员会仲裁；
第二，约定与本合同有关之争议均提交某仲裁委员会解决；
第三，约定与本项目有关之争议均提交某仲裁委员会解决。
如当事人希望所有与项目有关争议事项一揽子采用仲裁方式处理，即应将争议解决事项扩大到与项目有关的争议，相应仲裁机构受理案件的范围将会更宽广。
（五）实际施工人与发包人之间是否受发包人与承包人之间仲裁协议约束
此类主管争议与最高院2004年颁布的司法解释有关，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定突破了合同相对性，旨在保护实际施工人的合法权益，但是对于实际施工人与发包人之间的争议是否受发包人与承包人之间仲裁协议的约束，应经提交仲裁机构解决。实践中就该问题，最高院也存在不同裁判，尚无定论。
最高院在（2014）民申字第1575号案中认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是在一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题而进行的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任；明确发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，亦不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
最高院（2015）民一终字第170号案中，最高院认为，熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，承包人建安建设公司与发包人森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。
在国家政策层面，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要健全包括仲裁在内的多元化纠纷解决机制，人民法院应当和仲裁机构有机衔接，而不应该越过管辖权力的边界。《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》提出要引导当事人选择适当的纠纷解决方式。《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发〔2009〕45号）提出要促进非诉讼纠纷解决机制的发展，尊重和体现仲裁制度的特有规律，最大程度地发挥仲裁制度在纠纷解决方面的作用。《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）提出要尊重商事仲裁规律和仲裁规则。《最高人民法院关于人民法院全面深化司法改革情况的报告》要求鼓励和引导当事人优先选择包括仲裁在内的非诉讼方式解决纠纷。《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2017〕21号）和《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）对于人民法院认定仲裁协议无效规定了极为严苛的审查和报核制度，强化了仲裁协议和仲裁裁决的法律拘束力。
根据上述规定可知，中国政府和最高院均明确表明充分尊重当事人的仲裁选择权、扩大仲裁争议解决机制的适用，故对于已经约定通过仲裁方式解决纠纷的案件，应以保护当事人申请仲裁的权利不受侵害为目标，确保已经达成的仲裁协议的效力。
六、建设工程争议中的鉴定
（一）工程争议鉴定的种类和特点
最高人民法院2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，将司法鉴定界定为：“在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”由于建设工程争议具有专业性、复杂性的特点，因此通过委托专业人员或机构进行鉴定，既有利于查明案件事实，也有利于公平公正地维护双方利益。
结合实践，建设工程争议中较为常见的鉴定种类包括工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定和索赔费用鉴定。
前述建设工程争议鉴定主要包含以下特点：
1.鉴定资料众多。无论何种鉴定，鉴定对象都是与工程有关的全部工程事实，而由于建筑工程生产周期长、过程复杂，因此鉴定涉及的工程资料量大且内容多。
2.鉴定影响因素复杂。这是由建筑工程本身的复杂性和个体性所决定的，如设计、施工、材料、自然条件等不一，导致工程因个别特点而差异很大，变相导致鉴定人在工程鉴定中对一些问题的判断异常复杂和困难。
3.鉴定过程专业性强。如建筑工程质量鉴定多数在工程处于完成阶段或使用阶段开展，这时往往隐蔽工程也已全部或部分完工。如主体结构发生裂缝，产生的原因就是多方面的，撇开外部影响，如冲击、震动、人为破坏等，其工程内因就有材料质量问题、材料配比问题、施工工艺问题等，而鉴定过程中查看到的现场通常不是原始状态，鉴于工程建设项目的隐蔽性强，对于隐蔽性工程可能存在破坏性取样，需要鉴定机构具备专业分析能力和丰富的鉴定经验。
4.鉴定结果关系重大。工程经过鉴定程序后，鉴定结果经常成为仲裁机构或法院裁判的重要依据，因此鉴定结果显得尤为重要，可能作为重要证据成为司法公正的前提和基础。建设工程争议一旦进入司法鉴定程序，其影响很大，轻则影响工程造价结算的准确性，重则将导致企业倒闭或成为追究相关人员责任的依据。
（二）鉴定和鉴定意见的法律性质
如前文所述，仲裁过程中的鉴定是仲裁机构委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。而鉴定人仅是在某方面具有专业知识能力的法人，并非具有法定权力的行政机关，因此鉴定人开展鉴定活动仅是履行一般委托义务的民事活动。
关于鉴定意见的法律性质，笔者认为对鉴定意见性质的认定可以结合《民事诉讼法》和仲裁规则进行分析。
首先，根据《民事诉讼法》第63条关于证据类型的规定17 ，鉴定意见所列其中，因此，从该角度来讲，鉴定意见应仅仅属于证据材料的一种。
其次，《民事诉讼法》规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。同时，新版《北京仲裁委员会仲裁规则》第34条规定，当事人有权对鉴定意见发表意见；仲裁庭认为必要或者根据当事人的请求,可以通知鉴定人参加开庭；当事人经仲裁庭许可，可以就鉴定意见的有关事项向鉴定人提问。第37条证据的认定规定：“（一）证据由仲裁庭认定；鉴定意见，由仲裁庭决定是否采纳。”从前述规定可以看出，鉴定意见并不具有预定的、天然的法律效力，不能当然地被作为最终定案依据；对于该证据的采信，需要经过双方当事人的质证。因此，鉴定意见仅为专业人士的意见，能否构成法律意义上的证据，以及具有多大的证明力，尚须进行双方质证及法律上的审查判断，而这种审查判断权在仲裁案件中则归于仲裁庭。
需要注意的是，鉴定意见作为一类具有建议评价性质的证据，其评价性意见亦将受到鉴定人知识水平、鉴定设备、鉴定方法、鉴定者工作责任心和鉴定时间，甚至功利性等诸多主客观因素的制约，并不一定能客观、公正地反映案件事实本身。仲裁实践中切忌过度依赖鉴定意见，应对鉴定意见的合法性、科学性和合理性进行实质审查，对于存在明显错误的鉴定结论应当予以纠正，避免“以鉴代审”。
（三）与鉴定相关的焦点问题
仲裁过程中，建设工程争议的鉴定主体包括鉴定人、仲裁机构和仲裁当事人，其中最主要的为鉴定人和当事人。鉴定人为接受仲裁机构委托对涉案工程造价、质量、工期等进行鉴定的专业机构。国家住房和城乡建设部发布了国家标准《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017），对建设工程造价鉴定进行了详细规范。与鉴定相关的焦点问题比较多，这里研究比较重要的两个，即鉴定程序的启动和鉴定举证责任分配。
1.鉴定程序的启动
鉴定的启动，关系到纠纷的实体审理，也涉及程序的正义和效率，尤其对于专业技术问题比较多的工程争议而言。北京仲裁委员会在其2015年施行的《仲裁规则》第34条规定，当事人申请鉴定且仲裁庭同意，或当事人虽未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定的,可以通知当事人在仲裁庭规定的期限内共同选定鉴定人。由此可见，鉴定程序的启动可以是当事人主动申请，也可以是仲裁庭认为必要即依职权启动，但无论由谁发起，决定权在仲裁庭，故即使当事人申请，未经仲裁庭同意，则鉴定程序也无法启动。
需要注意的是，当事人提出鉴定申请的同时，应当完成初步举证：其一是初步证明待鉴事项客观存在或待鉴事项外观存在；其二是初步证明该事项为专业问题，有必要启动鉴定程序。如当事人申请工程质量缺陷鉴定的，申请方应当举证证明案涉工程确实存在质量缺陷，只是该等质量缺陷需要经过专业技术判断；此时启动鉴定程序对于当事人双方的程序权利保护是合理和高效的，否则容易使案件陷入程序拖延。
2.鉴定举证责任分配
鉴定过程中的举证责任分配涉及鉴定机构和仲裁庭对举证责任的认识问题。同时笔者认为对鉴定机构的鉴定权与裁判权应当予以分辨，不能以鉴代审，不能为了专业判断而将鉴定活动变为发现真相的活动，尤其是鉴定意见指向的鉴别是事实问题的时候。
因此，鉴定机构通知涉案当事人提供鉴定基础资料的，不能跨越当事人举证责任分配的边界，更不能在鉴定程序中擅自转移举证责任；鉴定的过程不能演变为代替裁判者去主动发现客观真实，还是应还权于仲裁庭去释明举证责任。
七、总结
建设工程争议的发展与中国法律制度的发展紧密相关，工程仲裁制度亦是如此。
评价工程仲裁的实践成就，标准有二：其一是目的标准，表现为个别性，即各方实现争议解决的目的与程度，包括当事人、仲裁员和仲裁机构三方；其二是社会标准，即实现定分止争的效果。以前述标准回首，工程仲裁对工程争议的解决不能脱离工程行业交易活动的基本业态，追求乌托邦式的正义。
故对于工程仲裁来讲，纵有千般好，亦应不断发展。至于第三人制度缺失、仲裁前保全困难、权利救济等现实问题，随着仲裁实践的不断丰富、仲裁制度的不断探索和发展，可以运用智慧和先进的方法逐步完善解决。进一步来说，在工程诉讼适用专属管辖的背景下，工程仲裁的发展更应大有作为。
（撰稿人：谭敬慧）
1 本书为仲裁裁决的案例汇编，故作者多站在仲裁裁判者的角度对文中重点进行论述。但所涉及的相关法律原则，大量参考了法院的一般实践，可以视为处理建设工程案件的一般原则。——作者注
2 谭敬慧：《建设工程疑难问题与法律实务》，法律出版社2016年版，第19页。
3 为了便于表述，下文统一以“仲裁请求”为例。——作者注
4 江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第217页。
5 李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2011年版，第142页。
6 沈明达：《比较民事诉讼法初论（上）》，中信出版社1991年版，第222页。
7 闫庆霞：《当事人民事诉讼主张研究》，法律出版社2013年版，第92页。
确认之诉，是指一方当事人（原告）请求法院通过判决确认其与对方当事人之间争议的特定民事权利或者法律关系存在或者不存在的诉。确认之诉中的权利主张（诉讼请求）须针对实体权利关系或法律关系，原告不能提出对事实进行确认的请求，也是提起确认之诉的规则之一。作为例外的是确认文书真伪之诉。
8 《德国民事诉讼法》第256条规定，（1）确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定、对于原告有法律上的利益时，原告方可提起。
9 《日本民事诉讼法》第134条［确认文书真伪之诉］规定，确认之诉，也可以为确认证明法律关系的文书制作真伪而提起。
10 杨建华原著、郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第190页。
原告主张特定之私法上法律关系或证书真伪或为法律关系基础事实存否，请求法院为确认之判决，为确认之诉。
11 “《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿及释义”，载于张卫平主编：《民事程序法研究（第七辑）》，厦门大学出版社2011年版。
第二百六十二条［确认之诉］确认法律关系的诉讼、确认文书真伪的诉讼，只有在判决能够消除因为该法律关系的争议或者该文书真伪的争议给原告造成的不安定状态时，原告才能提起，但原告能够通过提起其他类型的诉讼达到这种效果时除外。
［修改建议］本条对确认之诉做了规定。确认之诉是指原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的请求。按照本条规定，确认之诉共有两种类型：确认特定法律关系的确认之诉和确认特定证书是否真实的确认之诉。其中确认特定法律关系的确认之诉，不仅包括确认特定法律关系是否存在的确认之诉，还包括确认作为特定法律关系存在基础事实的确认之诉。
12 邵明：《现代民事诉讼基础理论》，法律出版社2011年版，第173页。
13 谭敬慧：《建设工程疑难问题与法律实务》，法律出版社2016年版，第20页。
14 《北京仲裁委员会仲裁规则》第49条第（一）项规定。
15 《北京仲裁委员会仲裁规则》第62条第（一）项。
16 最高人民法院执行裁定书，（2015）执申字第33号。
17 《民事诉讼法》第63条 证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。