四 刑法的主观主义

刑法上的一些问题在此一并予以探讨。报应刑主义一直被认为是刑法的基础观念。所谓报应刑主义，是指主张基于正义的要求为实现因果报应而对犯罪适用刑罚进行惩处的思想。换句话说，刑罚是一种犯罪责任解除方法。此种观点完全是从个人主义的角度思考问题，如果从社会的立场来看，则完全没有意义。报应刑主义的刑法思想从中世纪擅断的刑罚制度中脱胎而来并栖息于近代系统的刑法理论之下，这在法律文化发展史上具有重要意义。但是，对于这种所谓的以正义为本位的刑法思想，从两方面考虑应当加以改正：第一，在这样的刑法思想的指导下，不但犯罪数量未见减少，反而社会上累犯的数量在惊人地增加，可见有必要大力提倡刑法在社会防卫方面的作用；第二，随着关于犯罪及刑罚的人类学、心理学以及社会学研究的进步，人们对于犯罪人的特殊心理及其对于刑罚的感应更加清楚，其结果是，长期以来的刑法制度即犯罪责任解除主义的刑法制度走向废止，取而代之的是所谓社会防卫主义的刑法，由此，主观主义的刑法理论得以提倡，这主要体现在以下四个方面。

第一是《刑法》第25条至第27条规定的缓期执行制度。按照以前的报应刑主义的观点，对于轻微的犯罪应适用轻微的刑罚予以报应。然而实际上，轻微的刑罚即短期自由刑往往造成犯罪人的恶化，因此，才设立了缓刑制度来作为解决对策。

第二是累犯加重制度。对于累犯加重问题，长期以来努力的方向在于刑罚程度与犯罪程度比例相当。旧《刑法》第91条至第93条规定了对累犯加重一等处罚，新的《刑法》则对此予以修正，在第57条将累犯刑期扩大到两倍，以此达到将经常犯罪之人与社会进行充分隔离的效果。

第三是新《刑法》对刑期裁量范围的扩大。刑罚长期以来被区分为重罪、轻罪、违警罪三种类型，但刑事责任的轻重，并不完全应当依照犯罪事实的大小而定。例如，对于杀人这样的重罪，最高刑可以是死刑，最低刑只是三年的有期徒刑（《刑法》第199条）；对于盗窃这样的轻罪，最低刑只是一个月的有期徒刑，重大的盗窃犯罪可以判处10年有期徒刑，对于累犯最高可以判处20年有期徒刑（《刑法》第235条）。

第四是治安处分的提倡。从社会防卫的立场出发，对于少年犯罪人、精神病犯罪人等，应当与一般犯罪人一视同仁。至于少年犯罪人、精神病犯罪人等特殊群体与一般犯罪人之间的差异，只体现在处置方式上有所不同。因此，少年审判法院的设立和精神病犯罪人的监禁成为目前的新问题。随之，《少年法》于大正十一年（1922年）法律第42号公布，自大正十二年（1923年）1月1日起开始实施。

毋庸置疑，围绕以上这些问题，基于谋求共同生活的圆满而提出的诸多主张，对于19世纪初的个人主义思想，不能不称为巨大的变革。注23