第二章　公司设立与房地产项目财务管理

第一节　公司设立

一、公司设立的业务及流程简介

根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四章第一节的相关规定，公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格必须采取和完成的法律行为。公司设立不同于公司的设立登记，后者仅是公司设立行为的最后阶段；公司设立也不同于公司成立，后者不是一种法律行为，而是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。所以，公司设立的实质是一种法律行为，属于法律行为中的多方法律行为，但一人有限责任公司和国有独资公司的设立行为属于单方法律行为。

公司按其承担的责任大小可分为有限责任公司、股份有限公司和无限责任公司。

（一）设立方式

公司设立的方式基本分为两种，即发起设立和募集设立。

发起设立又称同时设立、单纯设立等，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立，股份公司也可以采用发起设立的方式。我国《公司法》第七十七条明确规定，股份有限公司可采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。发起设立在程序上较为简便。

募集设立又称渐次设立、复杂设立，是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。我国《公司法》第七十七条第三款规定：“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”所以，募集设立既可以是通过向社会公开发行股票的方式设立，也可以是不发行股票而只向特定对象募集而设立，这种方式只作为股份有限公司设立之方式。由于募集设立的股份有限公司资本规模较大，涉及众多投资者的利益，故各国公司法均对其设立程序严格限制。如为防止发起人完全凭借他人资本设立公司，损害一般投资者的利益，各国大都规定了发起人认购的股份在公司股本总数中应占的比例，我国规定的比例是35%。

（二）设立登记

公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。设置公司设立登记制度，旨在巩固公司信誉并保障社会交易的安全。在我国，公司进行设立登记，应向各级市场监督管理局提出申请，并应遵守《公司登记管理条例》的有关规定。

1．公司名称预先核准

根据《公司登记管理条例》第十七条的规定，设立公司应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。其中，法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。公司名称预先核准申报流程如图2-1所示。

设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请公司名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请公司名称预先核准。申请公司名称预先核准，应当提交下列文件：

（1）有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书（表格）；

（2）全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；

（3）国家市场监督管理总局规定要求提交的其他文件。

预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内不得用于经营活动，不得转让。

2．公司设立登记程序

公司设立人首先应当向其所在地市场监督管理机关提出申请。设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或共同委托的代理人作为申请人；设立国有独资公司应由国家授权投资机构或国家授权的部门作为申请人；设立股份有限公司应由董事会作为申请人。

申请设立有限责任公司，应向公司登记机关提交下列文件：

（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；

（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；

（3）公司章程；

（4）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；

（5）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

（6）公司法定代表人任职文件和身份证明；

（7）企业名称预先核准通知书；

（8）公司住所证明；

（9）国家市场监督管理总局规定要求提交的其他文件。（《公司登记管理条例》第二十条）

申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：

（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；

（2）董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；

（3）公司章程；

（4）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；

（5）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

（6）公司法定代表人任职文件和身份证明；

（7）企业名称预先核准通知书；

（8）公司住所证明；

（9）国家市场监督管理总局规定要求提交的其他文件。

其中，以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。对于公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。（《公司登记管理条例》第二十一条、第二十二条）

由此可见，设立有限责任公司与设立股份有限公司所提交的申请文件其实是一样的，只是相关法律文件的签署人的称谓不同而已：前者称为股东，后者称为发起人。当然，以募集方式设立的股份有限公司在设立申请时需要提交的文件有所不同，主要是增加了创立大会的会议记录，其中以募集方式设立公开发行股票的，还需提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

3．公司设立登记的法律效力

《公司登记管理条例》第二十五条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。”

由此可见，公司经设立登记的法律效力就是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。

4．公司登记

所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。

（三）公司设立与成立

长期以来，人们通常将公司设立与公司成立混淆，造成对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上，公司设立与公司成立二者并不相同，其主要区别如下：

1．概念不同

公司设立的概念前已述及。公司成立是指公司在实质上依《公司法》组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。

2．性质不同

公司的设立，系组织公司之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有行政法律行为。公司的成立不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。

3．效力不同

公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等，而公司设立则无上述人格和权利。

公司设立与公司成立的联系是，公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上的（国家）行政行为，不妥之处在于其将公司成立与公司登记混淆了。从主管机关或公司登记机关的行为看，公司登记是一种对公司进行审核和发照的行政处分行为；公司成立则是公司登记的法律后果，是一种确认具备公司法人人格的状态，而不是一种行为，更不是一种（国家）行政行为。

（四）设立程序

公司设立基本分为两种形式，即发起设立和募集设立。有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立。股份有限公司既可以采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。发起设立在程序上较为简便。

1．发起设立

（1）制定公司章程；

（2）发起人认购首次发行的股份；

（3）发起人缴纳出资；

（4）选举董事长和监事会；

（5）申请设立登记；

（6）领取营业执照并公告。

2．募集设立

（1）发起人签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务；

（2）发起人共同制定公司章程；

（3）由发起人不少认购于35%的股份；

（4）发起人公告招股说明书，并制作认股书；

（5）与证券经营机构和银行分别签订股票承销协议和代收股款协议；

（6）认股人认股并缴纳股款；

（7）召开创立大会；

（8）申请设立登记；

（9）领取营业执照并公告。

3．设立流程

（1）编写《公司章程》《股东会决议》。

（2）刻制法人私章（方形），费用20～100元。

（3）联系一家会计师事务所，领取一张《银行询证函》（必须是原件，会计师事务所盖红章）。

（4）银行开立公司验资户。

所有股东带上资料（公司章程、核名通知、法人代表私章、身份证、空白银行询征函）和资金（自己入股的钱、用于验资的钱），到银行去开立公司账户，并告知银行是开验资户。开立好公司账户后，各个股东按自己的出资额在公司账户中存入相应的钱。

银行会发给每个股东缴款单并在《银行询证函》上盖银行的章，同时，打印当日银行对账单并加盖银行业务专用章。

（5）办理验资报告。

持银行出具的现金缴款单和银行盖章后的《银行询证函》、银行对账单、法人身份证原件及复印件、《公司章程》、《核名通知》、《房屋租赁合同》、房产证复印件，到会计师事务所办理验资。一般注册资金在50万元以下的，办理费用为500元左右。

实行注册制后，可以不提供《验资报告》，只提供章程约定的出资期限内资金到账的银行回单原件和复印件，并加盖公章，到工商部门备案即可。

（6）注册公司。

到市场监督管理局领取公司设立登记的各种表格，包括《设立登记申请表》《股东（发起人）名单》《董事经理监理情况》《法人代表登记表》《指定代表或委托代理人登记表》。填好后，连同《核名通知》、《公司章程》、《房屋租赁合同》、房产证复印件一起交给市场监督管理局。大概5个工作日后可领取营业执照。

注册登记费用为注册资金的万分之八，最低限额为138元，省级市场监督管理局有2000元会员费。

（7）凭营业执照到公安机关指定的刻章社刻制公章、财务章。在后面的业务中，均需要公章或财务章。

（8）办理企业组织机构代码证。

凭营业执照在市场监督管理局办理《组织机构代码证》，费用是148元。技术监督局会发一个《受理通知书》，5个工作日以后凭借《受理通知书》领取《组织机构代码证》正、副本。所需资料：《验资报告》里的《注册资本实收情况明细表》，《银行询证函》复印件，营业执照副本及复印件，法人、经办人身份证，公章。

（9）办理税务登记。

领取营业执照后，3～5个工作日内到当地税务局申请领取《税务登记证》。所需资料：《验资报告》，营业执照副本，《组织机构代码证》副本，《公司章程》，房产证复印件，《房屋租赁合同》，法人、经办人身份证原件、复印件。除法人身份证复印件需提供4份外，其他材料复印件均需提供2份并加盖公章。之后填写在税务局当场领取的《税务登记表》，递交资料。

办理税务登记证时，经办人中必须有一个是会计，因为税务局要求提交的资料中有一项是会计资格证和身份证。可先聘请一个兼职会计，一般小公司在初创阶段会计工资不会太高。

（10）银行开立基本账户。

携带营业执照、《组织机构代码证》、《税务登记证》正本原件、法人代表身份证原件和复印件、公章、财务章、私章去银行开立基本账户。

开立基本户时，还需要购买一个密码器（从2005年下半年起，大多数银行都有这个规定），密码器费用为280元左右。公司在开支票、划款时，都需要使用密码器来生成密码。

（11）领购发票。

公司设立流程概述：

核名称—开验资户—存注册资金—验资—交工商设立资料—拿营业执照—刻章—办组织机构代码证—办税务登记证—开基本户（纳税户）。

4．分公司

（1）公司法定代表人签署的《分公司设立登记申请书》（公司加盖公章）。

（2）公司签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》（公司加盖公章）及指定代表或委托代理人的身份证件复印件。

应标明指定代表或者共同委托代理人的办理事项、权限、授权期限。

（3）《公司章程》（加盖公司公章）。

（4）公司营业执照副本的复印件。

（5）分公司营业场所使用证明。

自有房产提交房屋产权证复印件；租赁房屋提交租赁协议复印件以及出租方的房屋产权证复印件。有关房屋未取得房屋产权证的，属城镇房屋的，提交房地产管理部门的证明或者竣工验收证明、购房合同及房屋销售许可证复印件；属非城镇房屋的，提交当地政府规定的相关证明。出租方为宾馆、饭店的，提交宾馆、饭店的营业执照复印件。使用军队房产作为住所的，提交《军队房地产租赁许可证》复印件。

将住宅改为经营性用房的，属城镇房屋的，还应提交《登记附表——住所（经营场所）登记表》及所在地居民委员会（业主委员会）出具的有利害关系的业主同意将住宅改为经营性用房的证明文件；属非城镇房屋的，提交当地政府的相关证明。

（6）公司出具的分公司负责人的任职文件及身份证件复印件。

（7）分公司申请登记的经营范围中有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登记前报经批准的项目，提交有关的批准文件或者许可证书复印件或许可证明。

分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。

（8）法律、行政法规和国务院决定规定设立分公司必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证书复印件。

注：

（1）依照《公司法》《公司登记管理条例》设立的分公司申请设立登记适用本规范。

（2）《分公司设立登记申请书》《指定代表或者共同委托代理人的证明》《登记附表——住所（经营场所）登记表》可以通过国家市场监督管理总局《中国企业登记网》下载或者到工商行政管理机关领取。

（3）提交的申请书与其他申请材料应当使用A4纸。

以上各项未注明提交复印件的，应当提交原件；提交复印件的，应当注明“与原件一致”并由公司签署，或者由其指定的代表或委托的代理人加盖公章或签字。

（4）分公司经公司登记机关准予设立登记后，公司应当在30日内持分公司营业执照副本的复印件向公司登记机关申请办理该分公司的备案手续。

（五）公司资本

公司资本也称为股本，它在《公司法》上的含义是由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。公司资本的具体形态有以下几种。

（1）注册资本。即狭义上的公司资本，是指公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本。《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”第八十条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”

（2）发行资本。又称认缴资本，是指公司实际上已向股东发行的股本总额。发行资本可能等于注册资本，也可能小于注册资本。实行法定资本制的国家，《公司章程》所确定的资本应一次全部认足，因此，发行资本一般等于注册资本。但股东在全部认足资本后，可以分期缴纳股款。实行授权资本制的国家，一般不要求注册资本都能得到发行，所以它小于注册资本。

（3）认购资本。是指出资人同意缴付的出资总额。

（4）实缴资本。又称实收资本，是指公司成立时公司实际收到的股东的出资总额。它是公司现实拥有的资本。由于股东认购股份以后，可能一次全部缴清，也可能在一定期限内分期缴纳，故实缴资本可能等于或小于注册资本。

我国新修订的《公司法》在一定程度上采纳了对公司资本的授权资本制，即允许公司成立时股东只实际缴付一定比例的认缴资本，其余认缴的资本在公司成立后的一定期限内缴清即可。所以，公司的注册资本等于公司成立时全体股东的认缴资本总额，但公司成立时的实缴资本可能小于注册资本。

公司资本原则，是指由《公司法》所确立的在公司设立、营运以及管理的整个过程中为确保公司资本的真实、安全必须遵循的法律准则。传统公司法所确认的三项资本原则最为重要，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。

（1）资本确定原则。资本确定原则是指公司设立时应在章程中载明的公司资本总额，并由发起人认足或募足，否则公司不能成立。很少有国家严守此项原则。如前所述，我国以前的《公司法》实行的是严格的资本确定制度，即要求公司资本于公司成立之时全部募足并全部缴足，并要经法定验资机构验资，但新修订的《公司法》已经对此做了修改。

（2）资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。我国《公司法》贯彻了资本维持原则的要义，规定了若干强制性规范以确保公司拥有充足的财产，主要有公司成立后，发起人或股东不得退股，不得抽回股本；股票发行价格不得低于股票面值；公司应按规定提取和使用法定公积金，法定公积金可视为资本储备，主要用于弥补公司的亏损、扩大公司经营规模；亏损或无利润不得分配股利；公司原则上不能收购自己的股份，也不得接受该公司的股票作为抵押权的标的；等等。

（3）资本不变原则。资本不变原则是指公司资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。实际上资本不变原则是资本维持原则的必然要求。我国《公司法》主要对公司资本的减少作出严格限制。这些规定有须编制资产负债表和财产清单；须经股东大会作出决议；须于减资决议后的法定期间内向债权人发出通知并且作出公告；债权人有权在法定期间内要求公司清偿债务或者提供相应的担保；公司减少注册资本后的数额不得低于法定的最低限额；须向公司登记机关办理变更登记。

公司的信用特别是公司的偿债能力与公司成立时的注册资本关系甚微，因为公司是以其全部资产（而不是注册资本）对外承担债务清偿责任的。若公司成立时注册资本为100万元，现有资产为300万元，公司需以300万元的全部资产承担债务清偿责任；反之，若公司注册资本为300万元，现有资产仅100万元，公司也只能以此100万元承担债务清偿责任。

正是基于上述对公司资本性质与意义的理解，我国新修改的《公司法》在公司资本制度方面做了重大修订，体现在四个方面：一是大幅度降低了公司的法定最低注册资本数额，有限责任公司的法定最低注册资本分别由原来的10万元、30万元和50万元降为3万元，股份有限公司的法定最低注册资本由1000万元降为500万元。二是取消实缴资本制，由原来的公司成立时股东必须缴清全部注册资本才能成立公司，即原《公司法》规定的“注册资本为公司在登记机关登记的全体股东实缴的出资额”，修改为分期出资，即“注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”，亦即公司成立时股东不必实际交纳全部出资，可以先成立公司，再分期交纳出资。三是取消了原《公司法》对公司转投资比例的强行性规定的限制（即累计投资额不得超过公司净资产的50%），改为根据《公司章程》由公司董事会或者股东会、股东大会决定。四是取消了原《公司法》将有限责任公司的注册资本按公司种类分别采取不同法定最低注册资本数额的规定，改为统一的法定最低注册资本数额。