19 利用微信朋友圈转发违法信息的情节严重认定

——黄某明等非法利用信息网络案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

江苏省盐城市滨海县人民法院（2019）苏0922刑初349号刑事判决书

2.案由：非法利用信息网络罪

【基本案情】

2017年7月至2019年2月，被告人黄某明使用其昵称为“刀剑阁”的微信，在朋友圈发布其拍摄的管制刀具图片、视频和文字信息合计12322条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。

2015年5月至2019年3月，被告人陶某新使用其昵称为“黑木鞋”和“大鲨鱼”的微信，在朋友圈发布从他人的微信朋友圈转载的管制刀具图片、视频和文字信息合计6677条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。

2016年4月至2019年4月，被告人李某样使用其昵称为“A刀迷天地”的微信，在微信朋友圈发布从他人微信朋友圈转载的管制刀具图片、视频和文字信息合计16540条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。

2015年4月至2019年4月，被告人陶某使用其昵称为“刀具世家”的微信，在微信朋友圈发布从他人微信朋友圈转载的管制刀具图片、视频和文字信息合计15210条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。

2016年12月至2019年4月，被告人曾某杰使用其昵称为“A磨刀的欧尼”的微信，在微信朋友圈发布从他人微信朋友圈转载的管制刀具的图片、视频和文字信息合计5316条，用以销售管制刀具，并从中非法获利。

2018年5月至2018年7月，宋某林先后3次通过微信联系被告人陶某新购买管制刀具。被告人陶某新通过微信与被告人黄某明联系，将宋某林想要购买的刀具信息以及收货地址发给被告人黄某明，由被告人黄某明直接发货给宋某林，被告人陶某新收取宋某林相关费用，并与被告人黄某明谈好刀具的价格，并通过微信转账的方式转给被告人黄某明，被告人陶某新从中赚取差价。后被告人黄某明将刀具通过快递邮寄给宋某林，宋某林购得刀具后实施了故意伤害致人死亡的犯罪行为。被告人黄某明非法所得329元，被告人陶某新非法所得858元。

案发后，被告人陶某、曾某杰、李某样自动投案，并如实供述了全部犯罪事实。被告人黄某明和陶某新归案后如实供述了全部犯罪事实。

上述事实，被告人黄某明及其辩护人、陶某新及其辩护人、李某样、曾某杰、陶某在开庭审理过程中均无异议，并有证人证言，滨海县公安局制作的户籍证明、发破案经过、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录、电子证据情况说明、视听资料、电子数据等证据证实。

【案件焦点】

非法利用信息网络罪中，被告人的行为在没有符合法律规定的具体情形下，如何认定属于情节严重的情形。

【法院裁判要旨】

江苏省盐城市滨海县人民法院经审理认为：被告人黄某明、陶某新、李某样、曾某杰、陶某利用信息网络，发布有关制作、销售管制物品的违法犯罪信息，其行为已构成非法利用信息网络罪。公诉机关指控被告人黄某明、陶某新、李某样、曾某杰、陶某犯非法利用信息网络罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。被告人黄某明、陶某新归案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人李某样、曾某杰、陶某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。

为严申国法，打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第二项，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：

一、被告人黄某明犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2019年11月5日止。罚金已预缴。）

二、被告人陶某新犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月23日起至2019年10月22日止。罚金已预缴。）

三、被告人李某样犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金1万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）

四、被告人曾某杰犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金1万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）

五、被告人陶某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金1万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）

六、禁止被告人李某样、曾某杰、陶某在缓刑考验期内从事网络销售及相关活动；

七、对被告人黄某明供犯罪所用的苹果6S手机一部，被告人陶某新供犯罪所用的华为COL-AL10手机一部、华为PLK-AL10手机一部，被告人曾某杰供犯罪所用的苹果6P手机一部，被告人李某样供犯罪所用的苹果5S手机一部，被告人陶某苹果6PLUS手机一部，由扣押机关予以没收，上缴国库。对被告人黄某明非法所得329元，被告人陶某新违法所得858元予以追缴，上缴国库。

当事人未上诉，检察院未抗诉，现判决已发生法律效力。

【法官后语】

该案例被最高人民法院评为“非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动”典型案例，该案例价值在于判断一个行为是否构成非法利用信息网络罪，是否达到了“情节严重”的程度，要从信息传播的广度和深度两方面综合考量。本案虽然从表面看不符合“网络犯罪司法解释”关于“情节严重”的具体列举式规定，但从本质上说，本案中行为人的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》关于“情节严重”的立法精神，即行为人传播网络信息的广度和深度达到了“情节严重”的程度。

该司法解释规定的“情节严重”的第一种情形与本案行为作比较为例：虽然从技术层面看，网站和微信朋友圈有功能上的区别，但从信息传播的广度来看，这种界限又不是那么泾渭分明的了。第一，网站虽然对访问者没有限制，但需要经过推广才能具有一定的影响力。而微信朋友圈虽然在形式上是封闭的，但随着用户“好友”数的不断增加，其私密性会被逐渐淡化，社会影响力和信息传播的广度也在不断地上升。也就是说，虽然网站形式公开，而朋友圈形式相对封闭，但是从本质上来说，发微信朋友圈的社会影响力是能够达到甚至超过“网络犯罪司法解释”规定的“情节严重”的第一种情形的程度的。第二，网站搜索相关信息的用户刻意的较多，目的性较强，即用户在访问网站前已有明确或相对明确的想购买该类违禁物品的意思表示。而朋友圈信息的接收对象更多的属于被动接收。此差别在于潜在的社会危害性程度不同，针对发布违法信息而言，朋友圈较网站而言更易激活他人的犯罪意识和犯罪方法、手段，而且该违法信息更容易被无数次地转发，传播更广，更深，危害更大。

另外，笔者认为非法利用信息网络罪不仅要考虑信息传播的广度，更要考虑信息传播的深度，即信息的黏性，其中信息的黏性又分为自主黏性和被动黏性，自主黏性是因信息本身的内容或者信息的展现方式，如视频、音频对受众者的影响一般大于单纯的图片、短信等信息的影响力。被动黏性即如不断地投放广告，不断地深化人们对相关信息的认识，如本案中行为人不断地在微信朋友圈里发布有关售卖管制刀具的信息，因此针对规定中的第二类和第三类发布的用户账号数量而言，笔者以为该规定只是从空间上规定了一定的标准，即只注重了信息传播的广度，但忽视了信息传播的深度，包括信息传播的时间以及信息的载体多样化。按照法律规定，行为人一次性地向2000人发布违法信息即够罪，如果行为人持续、多次地向1000人发布违法信息则无法构成犯罪，但笔者以为后者的危险程度不低于甚至远高于前者。根据犯罪心理学的研究，犯罪心理及犯罪行为的产生，虽然有其生物性及身心缺陷方面的原因，但主要是受到不良社会因素的影响在其个性中存在或积淀从而导致严重的社会心理缺陷。因此，如果违法信息依靠微信朋友圈这种具有强大黏性的社交工具得以传播并且不断深化的话，那么这种不良的社会因素就会在个体中不断积淀从而影响个体的心理、思想。在特定情况下又可能会引起个体的犯罪意识，从而严重侵扰到现实秩序。本案中被告人积极主动地长时间在微信朋友圈中以图文并茂的形式展现其售卖的管制刀具，相较于简单的文字而言，对于潜在的买受者更具有吸引力，且该行为在时间上长达二三年之久，并且该售卖行为确实引发了后续的犯罪行为，因此综合客观行为的各方面情形，应当认定为属于“情节严重”的情形。

编写人：江苏省盐城市滨海县人民法院 栾海洋 吴堂胜