第一节 口头行政协议的认定及处理

杨某全诉内蒙古自治区包头市石拐区人民政府房屋征收补偿协议案

【案号】

一审：内蒙古自治区包头市中级人民法院（2018）内02行初13号行政判决书

二审：内蒙古自治区高级人民法院（2018）内行终618号行政判决书

再审：最高人民法院（2019）最高法行申7569号行政裁定书

【案情】

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨某全。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古自治区包头市石拐区人民政府。

2011年12月23日，杨某全通过拍卖，以12万元的价格拍得不良资产包“森鹿公司”，杨某全交纳了12万元拍卖款，签订了《拍卖合同确认书》并予以公证。成交后由于森鹿公司一直未将资产交付杨某全，杨某全向石拐区法院提起民事诉讼。石拐区法院于2013年5月6日作出（2012）石民初字第56号民事判决，判决森鹿公司将杨某全拍卖所得森鹿公司资产返还杨某全。宣判后，森鹿公司不服提起上诉，后又撤回上诉，包头市中级人民法院于2013年10月28日作出（2013）包民三终字第259号民事裁定，准予森鹿公司撤回上诉，按原判决执行。后经申请执行，石拐区法院作出（2014）石执字第28号协助执行通知书，协助执行事项为将包头市石拐区木器厂所有的房屋所有权过户于杨某全。后因涉案房屋位于包头市石拐区旧城区国有土地上房屋征收范围内，包头市石拐区房管所未予申请包头市产权处办理房屋过户手续。之后，杨某全将场地租给北奥公司，双方于2014年10月1日签订租赁合同，约定租赁期限为十年，自2014年10月1日至2024年10月1日，租金每年20万元，共计200万元，合同签订后先付五年租金100万元，剩余租金于五年后一次性支付，如果在租赁期因各种原因不能正常生产，甲方（杨某全）应退还租金并承担全部租赁费用50%的违约责任。后因石拐区政府征收，杨某全房屋在征收范围，协议无法履行。杨某全与承租人北奥公司的法定代表人李某军就房屋租赁纠纷于2016年4月1日经包头市石拐区调解委员会调解达成协议，即杨某全返还李某军已交100万元，支付赔偿金、违约金60万元。2016年4月7日，杨某全、李某军作为共同申请人，向石拐区法院申请对达成的调解协议依法进行确认，石拐区法院于2016年4月12日作出（2016）内0205民特1号民事裁定，裁定杨某全、李某军达成的调解协议合法有效。该裁定生效后，李某军申请石拐区法院强制执行，石拐区法院于2016年4月25日作出（2016）内0205民特101号执行裁定，裁定中查明杨某全在石拐区政府有涉案房屋拆迁款，双方约定用征收房屋补偿款以现金支付李某军的160万元款项，裁定结果为提取杨某全在石拐区政府的拆迁补偿款160万元。2017年3月13日，石拐区法院作出（2016）内0205民特101号之一执行裁定，以申请执行人李某军与被执行人杨某全达成和解协议，终结该案件执行。2015年9月14日，涉案的房屋经包头市若愚房地产评估有限责任公司作出包头若愚估字〔2015〕第0019号《房地产估价报告》，房地产价值1847896元，其中建筑物价值1614084元，土地价值233812元。在征收过程中，石拐区政府工作人员与杨某全就补偿事宜曾多次进行过协商，2015年9月16日，石拐区政府作出石府纪发〔2015〕76号《关于原木器厂征拆工作会议纪要》（以下简称76号纪要），决定依据原木器厂预评估报告的结论，先行拨付100万元。2015年9月，石拐区政府拆除杨某全上述房屋，并先支付杨某全100万元，对于拆除房屋杨某全没有意见，就房屋补偿数额双方产生分歧意见。2016年1月26日，经信局等相关部门就杨某全补偿事宜召开会议，明确房屋价值，杨某全同意评估价值；关于杨某全与北奥公司的损失及违约金应通过诉讼途径解决，以人民法院裁判确认结果来确认。杨某全于2017年7月3日起诉至包头市中级人民法院，请求判令石拐区政府继续履行双方达成的口头拆迁补偿协议，向其支付剩余补偿款2447896元。庭审中，杨某全因对口头协议没有提供相关证据，当庭撤回履行口头协议的诉讼请求，改为判令石拐区政府向其支付征收房屋、土地的拆迁补偿款。2017年11月2日，包头市中级人民法院作出（2017）内02行初144号行政裁定，认为杨某全请求石拐区政府支付征收房屋、土地的拆迁补偿款，属于行政先行处理范畴，不符合行政诉讼的起诉条件，驳回杨某全的起诉。2018年2月26日，杨某全提供了上一次诉讼中已经掌握而没有提交的证据，再次提起诉讼，请求人民法院判令补偿金为330万元的拆迁协议有效并要求石拐区政府履行剩余的230万元。

【审判】

一审法院认为：本案杨某全所诉征收补偿口头协议，虽然杨某全已经履行了拆除房屋全部义务，石拐区政府也已经接受了该履行，先行支付了100万元，但双方就协议的必要条款即补偿数额、补偿项目等存在争议，且杨某全除了提供石拐区政府工作人员电话录音证据外，再未提供其他充分、有效的证据予以证明。本案所诉补偿协议涉及标的额比较大，补偿项目比较多，根据上述条例及法律的相关规定一般应采用书面形式订立。综上，本案杨某全所诉口头补偿协议不符合口头合同成立的条件，应认定为双方就补偿数额并未达成合意，正处于补偿协商阶段，如果双方就补偿数额最终无法达成协议，石拐区政府应根据法律法规的相关规定，对杨某全的房屋及使用土地作出征收补偿决定。故杨某全请求判令补偿金为330万元的拆迁协议有效并要求被告履行剩余的230万元无事实依据和法律依据。该院遂依照《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杨某全的诉讼请求。

二审法院认为：杨某全虽然主张与石拐区政府达成征收补偿口头协议，且杨某全已经履行了拆除房屋义务，石拐区政府也已经支付了100万元补偿款，但双方就协议的必要条款即补偿数额、补偿项目等存在争议，石拐区政府也明确否认与杨某全达成口头协议。同时，杨某全除了提供石拐区政府工作人员电话录音证据外，再未提供其他充分、有效的证据予以证明。故杨某全所诉口头补偿协议不符合口头合同成立的条件。杨某全请求判令补偿金为330万元的拆迁口头协议有效并要求石拐区政府履行剩余的230万元缺乏事实和法律依据。一审判决驳回其诉讼请求并无不当。该院遂依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决。

杨某全仍不服，向最高人民法院申请再审，其申请再审提出的主要事实和理由为：（1）再审申请人与石拐区政府是拆迁补偿协议的当事双方，代表石拐区政府的是时任副区长林某，林某所作拆迁补偿330万元的承诺当然代表石拐区政府，石拐区政府应承担责任，本案所涉协议的主体适格。（2）林某作出的给付330万元拆迁补偿款的口头承诺，有充分的前提和基础，是在评估价格与租金损失的基础上双方磋商的结果。（3）整个磋商过程中，再审申请人并无隐瞒情况、虚构事实、欺诈石拐区政府的情形，石拐区政府从未派出除林某之外的其他同级别领导与再审申请人进行商谈，也从未提出除330万元之外的其他补偿意见，再审申请人被告知该承诺得到了张某峰区长的同意，其有充分理由相信此承诺的真实性、有效性，也当然可认为主要条款已协商一致。（4）《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未明确规定补偿协议的形式，口头协议是拆迁补偿协议成立的合法有效形式，再审申请人已履行了全部义务，且石拐区政府已经接受，口头协议当然有效。（5）林某作出口头承诺后，再审申请人多次申请签订书面协议，石拐区政府以各种理由推诿，未签订书面协议的过错在于石拐区政府，其应当承担由此产生的不利后果。

最高人民法院认为：本案中，杨某全认为双方已就房屋征收补偿达成口头协议，石拐区政府承诺支付330万元补偿款，目前尚有230万元未支付，诉请确认口头协议有效，判令石拐区政府支付剩余230万元补偿款。根据一、二审法院查明的事实，涉案房屋位于石拐区旧城区国有土地上房屋征收范围内，经评估的房地产价值为1847896元。在征收过程中，石拐区政府工作人员与杨某全进行了多次协商，但双方未能签订书面征收补偿协议。2015年9月，石拐区政府拆除涉案房屋，杨某全对拆除房屋无意见，石拐区政府作出76号纪要，载明“依据原木器厂预评估报告的结论，先行拨付壹佰万元”，并实际拨付到位。通过双方作出的上述具体行为，以及76号纪要的表述内容，可以认定双方均同意对涉案房屋进行征收补偿，亦均认可补偿款的数额应超过100万元。在此基础上，杨某全虽主张双方已就330万元的补偿金额达成了合意，但仅提供了电话录音作为证据。而在石拐区政府否认双方就最终补偿金额达成合意，杨某全亦未提供其他证据予以证明的情况下，单凭电话录音难以认定双方已就超过100万元的剩余补偿金额达成合意。在此情况下，一、二审法院分别判决驳回诉讼请求、驳回上诉，在结果上可予维持。需要指出的是，涉案双方仍可就补偿金额继续协商，如协商不成，石拐区政府应及时作出征收补偿决定，届时杨某全如不服，可另行依法寻求救济。遂裁定驳回杨某全的再审申请。

【评析】

《德国行政程序法》和我国台湾地区“行政程序法”关于行政合同的形式的规定——行政契约之缔结应以书面为之，但法规另有其他方式规定者，依其规定。我国台湾地区“最高行政法院”2011年判字第2118号判决：“‘行政程序法’第139条前段规定，行政契约之缔结，应以书面为之。因终止行政契约之履约争执而订立和解契约者，亦属行政契约，自应以书面为之，有关和解契约是否成立，及其成立内容如何，悉以书面记载为准。此书面之缔约方式，因行政契约涉及公权力行使，为求明确而杜争议，故以书面方式为必要。是以，诊所与行政机关所签订之同意书及分期摊还申请书，是否即得视为公法上之和解契约即有疑义。”对于法律、法规就行政协议的形式有明确的强制性规定的，双方当事人应当遵循，不得违反，否则，行政协议应被认为自始不成立。行政协议不成立应属于广义的行政协议无效范畴。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”。第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定。根据《民法典》合同编相关规定，一般具有标的额大、合同内容复杂、履行期限较长等的合同关系，为慎重起见，应采用书面形式订立。依据上述规定，补偿协议原则上要求订立书面协议，否则市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定。不过没有明确强制性禁止口头补偿协议，对此可以适用民事法律规范关于口头形式的合同成立的相关规定。而口头形式的合同是否成立，应符合以下条件：一是当事人一方已经履行了全部或主要义务，另一方已经接受了履行；二是双方当事人对合同必要条款无异议，仅对合同非必要条款发生争议；三是有充分、有效的证据来证明。

行政协议是行政性和协议性相结合的一种新型行政管理和公共服务手段，其双重性在行政协议的不同阶段或者不同事项的表现是不同的。一方面，从阶段上看，虽然总体来看，行政协议的行政性和契约性应同等对待，不过在行政诉讼的不同阶段中各有侧重。在行政协议案件受理阶段，主要看协议是否具有行政性，具有行政性的属于行政诉讼受案范围，没有行政性的属于民事诉讼受案范围；在审理阶段，进入实体审查后要注意行政协议的协议性，采用与传统单方行政行为行政诉讼不同的诉讼制度，包括特殊的举证责任规则。既要坚持被告对相关职权行为合法性负举证责任，又要考虑行政协议的协议性，在一定程度上适用“谁主张，谁举证”，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

另一方面，从不同事项上看，行政协议的审查原则是合法性、有效性及合约性审查。原则上合法性事项由行政机关负主要举证责任，如行政主体缔约权的合法性，优益权的合法性、程序的合法性；合约性事项实行“谁主张，谁举证”原则，如各方当事人就对方是否适当、如实、如期地履行了合同义务各自负有举证责任；有效性事项主要是是否存在无效情形，而无效本身是严重明显违法问题，属于合法性问题，包括合同是否违反法律强制性规定，是否损害国家、集体或个人利益，合同的形式要件是否完备，合同的主要条款是否齐全，是否显失公平，是否存在霸王条款等，但由于涉及行政机关和行政相对人达成合意的合法性问题，应由行政机关和行政相对人共同负举证责任。因此，行政协议司法解释对此予以了明确。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条规定，被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。由此构建了行政协议诉讼双举证责任制度，开启了行政诉讼举证责任新篇章。但是，行政协议司法解释对于其他事项没有规定，对此原则上适用“谁主张，谁举证”。在本案，口头补偿协议是否成立或者存在，涉及各方当事人对对方是否存在相关缔约行为，依法应当有充分、有效的证据来证明。按照“谁主张，谁举证”原则，杨某全对此负有举证责任。杨某全虽主张双方已就330万元的补偿金额达成了合意，但仅提供了电话录音作为证据，在石拐区政府予以否认，杨某全亦未提供其他证据予以证明的情况下，单凭其提供的电话录音难以认定双方已就超过100万元的剩余补偿金额达成合意。不过，涉案双方仍可就补偿金额继续协商，如协商不成，石拐区政府应依法及时作出征收补偿决定。

【关联规定】

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》

第十条 被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。

原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。

对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

相关案例 包头市中银房地产开发有限公司因诉包头市昆都仑区人民政府、包头市自然资源局、包头市财政局行政给付案

【案号】

一审：内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02行初178号行政裁定书

二审：内蒙古自治区高级人民法院（2018）内行终61号行政裁定书

再审：最高人民法院（2018）最高法行申9321号行政裁定书

【案情及审判】

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：包头市中银房地产开发有限公司（以下简称中银公司）。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：包头市昆都仑区人民政府（以下简称昆区政府）、包头市自然资源局（原包头市国土资源局，以下简称包头市资源局）。

原审第三人：包头市财政局。

中银公司向内蒙古自治区包头市中级人民法院起诉称，2009年7月10日，昆区政府委托包头市资源局以公开挂牌方式交易出让昆区团18号街坊的土地，中银公司竞买该宗土地。因该宗土地为非净地，被申请人委托鉴定机构进行土地成本鉴定，确定土地成本为1211.25177万元。2009年10月22日中银公司与包头市资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，土地总价款1608.71341万元，其中出让金为397.46164万元，土地成本1211.25177万元。双方达成口头协议：中银公司缴纳土地款并对地上物进行拆除、建设，包头市资源局返还中银公司土地成本款。合同签订后，中银公司全额缴纳土地款，包头市资源局向中银公司交付了土地，中银公司对地上物进行了拆除并完成了开发建设。在土地成本返还过程中，包头市资源局于2010年1月29日通过包头市财政局退还了中银公司981.86517万元。剩余229.3866万元未退还，理由是在相关图纸上该部分土地为空地和道路，涉及的229.3866万元土地成本应属于国有资产。但经昆区政府查明，该部分土地实际是旧平房区，图上的空地和道路多年来已被附近居民建设了建筑物，所谓空地早已不存在。双方在签订出让合同时包头市资源局对此客观事实是明知的，且中银公司已对该部分土地投入相关成本，进行了地上物拆除、安置。请求人民法院：一、确认中银公司与被申请人双方返还土地成本的口头协议合法有效；二、判令包头市资源局将剩余土地成本款229.3866万元划归包头市财政局所有的行政行为违法；三、判令包头市资源局返还中银公司土地成本款229.3866万元及违约金，违约金按年24%从2010年1月29日计算至实际给付日；四、判令包头市财政局直接向中银公司支付土地成本款229.3866万元。

一审法院查明，昆区政府于2009年7月10日委托包头市资源局以公开挂牌方式交易出让昆区团18号街坊的土地。该宗土地于2009年3月1日经昆区政府委托内蒙古瑞驰房地产评估有限责任公司评估结果为土地成本总价为1211.03万元。该委托合同约定该宗委托交易土地涉及政府土地出让金为397.46164万元，交易土地取得成本经昆区政府确认为1211.25177万元。交易成交后，交易土地取得成本从总成交地价款中如数返还给昆区政府。中银公司竞买该宗土地，于2009年8月20日与包头市资源局签订出让成交确认书，于2009年10月22日签订国有建设用地使用权出让合同。合同中约定，本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为1608.71341万元，定金为322万元。中银公司缴纳1608.71341万元，昆区政府于2010年1月19日向包头市财政局作出《关于团18号街坊部分地块有关事宜的说明》，请求包头市财政局按照有关规定将土地成本返还中银公司。包头市资源局于2010年1月22日退还中银公司981.86517万元，剩余229.3866万元未退还。2015年6月10日，昆区政府向包头市资源局致函，请求将剩余土地成本229.3866万元返还昆区政府。2015年7月21日，包头市资源局函复昆区政府，建议将1211.25177万元土地总成本中的981.86517万元返还中银公司，属国有资产的2382平方米空地和道路所涉及的229.3866万元土地成本缴入市财政。

一审法院认为，中银公司未能提供与昆区政府或包头市资源局达成返还土地成本款项及款项数量的相关依据，故中银公司请求确认口头协议合法有效及其他诉讼请求，因无事实根据及法律依据，一审法院不予支持。依照《行政诉讼法》第四十九条第三项之规定，裁定驳回中银公司的起诉。

中银公司不服一审裁定，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。该院二审认为，《行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；……（三）有具体的诉讼请求和事实根据；……”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，中银公司提供的证据未能证明口头协议存在，且昆区政府、包头市资源局否认曾达成过口头协议，据此，中银公司提出“确认双方返还土地成本的口头协议合法有效、判令包头市资源局返还成本款及违约金、判令包头市财政局支付土地成本款”的诉讼请求没有事实根据。中银公司提出“判令包头市资源局将剩余土地成本款划归包头市财政局所有的行政行为违法”的诉讼请求，因该行为是包头市资源局与包头市财政局之间的行为，故中银公司与该行为没有法律上的利害关系。综上，中银公司的起诉不符合法律规定的起诉条件，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。中银公司的上诉理由不能成立，不予支持。遂裁定驳回上诉，维持一审裁定。

中银公司向最高人民法院申请再审称，其所提供的证据能够证明被申请人应当将剩余土地成本款全数返还，履行约定义务，原审法院对其所提供的证据未进行认定，仅以不能证明口头协议存在为由驳回，认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，其起诉有事实和法律依据，应当受到法律保护。请求撤销一、二审裁定，指令一审法院再审。

昆区政府答辩称，其与中银公司之间没有达成过关于退还土地成本款的口头协议，即便要退还其也不是适格主体。

包头市资源局答辩称，其与中银公司之间没有达成过关于退还土地成本款的口头协议，该宗土地部分属于空地和道路，不需要对地上物进行拆除，故不需要退还土地成本款。

包头市财政局述称，是否需要返还土地成本款由包头市资源局确认。

最高人民法院经审查认为，本案中，虽然中银公司的诉讼请求有四项，但其核心诉求是返还剩余“土地成本款”，本案诉讼类型应属于行政给付之诉。虽然被申请人在诉讼过程中否认存在口头协议，但根据一、二审法院查明的事实，包头市资源局已将部分“土地成本”退还中银公司，昆区政府亦曾为中银公司的此项主张向包头市财政局、包头市资源局出具说明及致函，以上事实足以说明本案所涉行政争议客观存在，不能据此认为中银公司所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于被申请人权限范围。故此，一、二审裁定以没有事实根据等为由驳回中银公司的起诉确有错误，本院予以纠正。该院遂裁定提审本案。

【评析】

行政协议的当事人双方意思表示必须真实且一致，是行政协议成立的基本要求，同时行政协议的此要求在形式上也要求以书面的形式体现出来。关于行政协议合意的确立形式，德国法上明确了应当以一种确定载体的形式记录下来，即书面的文本，这是行政协议区别于民事合同的不同之处。行政合同应当以书面形式订立，但是法律另有规定的除外。因为口头协议常常被认为没有事实依据而被裁定驳回起诉。对于何谓书面形式，司法实务应当采较为宽松的态度，只要双方往来的文件载明合意的，就可认为具备了书面要件，如保证书、自愿书等。没有书面形式的行政协议，法院原则上判决行政协议不成立，有相反证据推翻的除外。

《行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起诉讼应当符合的条件之一是有具体的诉讼请求和事实根据，即公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当能够证明所争议的行政法上的权利义务关系客观存在。当然，起诉时的证明标准只要能够说明行政争议的存在即可，而不需要达到足以支持其诉讼请求的标准，原告的诉讼请求能否成立是在进入实体审理之后才需要解决的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款亦规定，人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。即当原告所请求履行的给付义务明显不属于被告权限范围时，可以认为其起诉不符合法定条件而裁定驳回；反之，若经过对诉讼请求的初步审查，不能得出明显不属于被告权限范围的结论，或者只是对被告应否履行相应给付义务存在争议，则应当进入实体审理后依法作出裁判。也就是说，口头行政协议是否成立或者存在，依法应当有充分、有效的证据来证明，但是，起诉时的证明标准只要能够说明行政争议的存在即可，而不需要达到足以支持其诉讼请求的标准。本案根据原审法院查明的事实，包头市资源局已将部分“土地成本”退还中银公司，昆区政府亦曾为中银公司的此项主张向包头市财政局、包头市资源局出具说明及致函，以上事实足以说明本案所涉行政争议客观存在。