第三节 碳排放权交易的法律保障
当前全球气候变化带来的各种问题困扰着国家的发展，为降低或者控制温室气体的排放，削弱经济活动带来的环境外部性，提出了碳排放权交易，也即允许碳排放权像其他商品一样可以流通的一种市场行为。碳排放权交易当前普遍被认为是适应经济发展和环境保护的一种有效的减排工具，因而逐渐被越来越多的国家所采纳。目前，全球已建立了20多个碳交易平台，遍布欧洲、北美、南美和亚洲市场。其中，欧盟排放交易体系、美国芝加哥气候交易所的减排交易体系、澳大利亚新南威尔士州温室气体减排计划和英国的交易体系是几个主要的碳交易市场[76]。当然，由于产业结构、经济发展水平等区域差异各个国家的碳排放权交易市场发育程度不同，碳减排效果呈现不同。
碳排放权交易的有效开展是主客观统一形成的结果。客观方面讲，实现碳排放交易受制于该区域的社会发展、经济发展、产业结构、企业减排成本差异等因素。比如，没有区域内企业碳减排成本的差异性就不可能开展碳排放权的交易。主观方面讲，交易主体中有不履约、不完全履约、不履职、违法履职等因素阻却交易的发生[77]。一定时期内，一个区域的经济发展水平、科学技术水平在短时间很难有所改变，但我们可以通过调整交易主体的行为规范促进交易达成。
在本节中，立足于我国碳排放权交易法律保障这个主题，首先分析了法律保障对于碳排放权交易的意义，强调了法律保障对碳排放权交易市场的产生、市场功能的实现、市场秩序的稳定的意义。然后，从国家层面、地方层面考查我国碳排放交易法律制度实践状况并对其予以评析。
一 碳排放权交易法律保障的必要性
本部分从法律的功能出发，从法经济学的角度与法的规范角度分析法律对碳排放权交易的作用与意义。
（一）明确碳排放产权，减少交易成本
碳排放权交易是科斯定理在环境问题中的典型应用。按照科斯定理，只要产权明确，并且交易成本为零或很小，则无论在交易开始时将产权赋予哪一方，市场均衡的结果都是有效率的。也即，法律在碳排放交易市场中只需要确定双方的产权即可并允许交易，这就实现了制度效率。确定碳排放这种可交易的权利是所有市场交易的前提，因此确定碳排放权的产权是碳市场运行的首要任务。当然，由于法律具有稳定性与国家强制性的特性，其天然地担当起碳排放权的分配与确权工作。此外，现实中交易成本不可能为零。具体到碳排放权交易市场来讲，即使碳排放权产权明确，但要实现交易，还存在着一些交易成本，如当前我国配额分配方式不统一、自愿减排核证量可供交易比例不一致等问题，都是交易成本体现。如果交易成本过高，市场机制失去了纠错功能，交易不发生（交易成本也不会发生），交易者之间的合作剩余就无法实现了，这时只有通过调整法律安排来实现效率了，如扩大市场信息披露的范围、增强市场的透明度等。
（二）激励交易主体，促进碳减排
法律可以通过调整权利义务与责任分担激励各交易主体。法律是一种影响未来行为的激励系统[78]，激励功能是法律制度的主要功能之一[79]，可通过调整权利义务分配与责任分配实现激励作用。权利义务分配方面，前面述及现实中不存在交易成本为零的状态，如果市场存在交易成本，那么，权利通过法律应赋予那些对权利净值评价最高并且最珍视他们的人。责任分配方面，法律可以通过选择最终责任承担主体时确立的一种激励规则：把沉没了的成本损失分配给能以最低成本承担此种损失风险的一方，从而在整个社会范围内产生最大化的合作收益或社会福利。法律可以通过分配这种责任方来实现激励促进功能[80]。具体而言，碳排放权交易本身就是“法律创造市场”，法律将总量控制的下的配额变成稀缺物品，从而允许交易，通过分配企业的碳减排义务与排放权，通过法律这种有力的权利义务分配，明确相关责任主体、确定违规违约的责任，并明确责任内容，双管齐下，促进可实现公共利益向私人收益转化，实现碳减排的持续激励，因为企业碳减排的公益行为可以变成自身的收益。
（三）规避交易风险，稳定交易秩序
碳排放权是基于市场的经济手段达到碳减排的目的，作为一个新兴的权利类型，权利在初始分配阶段由于有政府的介入可能分配得相对比较公正[81]。但在二级市场中，碳交易对象具有特殊性、专业性、复杂性，容易出现较高的市场风险，只靠自发性的市场调节会出现失灵的状态，如碳价格涨跌幅度较大、配额大额垄断等市场风险，容易引起市场混乱，破坏交易秩序。市场经济是法制经济，市场秩序的失范无疑是法律制度不健全在现实市场经济中的必然反映[82]。法律是市场交易秩序的守护者，要实现碳排放交易，需寻求相关市场规制等控制交易主体的行为方式，引导主体尊重市场规律，促进碳排放权交易的有序进行，如确定涨跌幅度限制制度、大户交易报告制度可以规避市场交易风险等，从而达到稳定交易秩序之目的[83]。
二 碳排放权交易法律保障的立法实践
为了应对气候变化，实现碳排放权交易，我国较为重视碳排放权交易立法与制度建设。中国碳市场建设的进程经历了从作为卖方参与《京都议定书》下的CDM机制的单项国际碳交易到基于资源的国内碳交易，再到总量控制下的试点强制性碳交易的几个历史阶段。2005年10月，国家发改委发布了《清洁发展机制项目运行管理办法》（2011年修改），迈出了我国碳排放权交易立法的重要一步。2012年，国家发改委发布了《中国清洁发展机制基金有偿使用管理办法》和《中国清洁发展机制基金赠款项目管理办法》；同年，还出台了《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》，这被认为是我国碳排放权交易立法的重要里程碑。这几个阶段并非前后继起与替代关系，而是并行和相互融合关系，如在参与清洁生产机制时，也存在国内资源减排交易，试点省市的强制性碳交易机制均允许以自愿核证的减排量抵消纳入配额管理企业一定比例的减排义务[84]。鉴于上述三种交易模式属于并行状态，且我国也分别赋予相关制度以保障，则分别对上述三种模式下的制度保障进行介绍。
（一）中国单向参与国际碳排放权交易模式的立法实践
中国政府1992年签署和批准《联合国气候变化框架公约》，1998年签署、2002年批准了《京都议定书》。《京都议定书》提出了CDM机制。中国单向国际碳市场交易是指中国企业作为纯粹的卖方参与《京都议定书》下的CDM项目。CDM是京都议定书中引入的承担强制性减排义务的发达国家缔约方与不承担强制性减排义务的发展中国家缔约合作方的灵活履约机制之一，发达国家缔约方与发展中国家缔约方以项目为合作载体，前者以提供资金和技术的方式与后者开展项目合作，项目实现的核证减排量（CER）用于前者履行其强制性减排承诺，同时帮助后者实现可持续发展[85]。为促进中国的清洁发展机制项目的发展，2005年10月，国家发改委发布了《清洁发展机制项目运行管理办法》，迈出了我国碳排放权交易立法的重要一步。为了提高清洁发展机制项目的开发和审定核查效率，2010年国家发改委对该管理办法进行了修订，主要内容包括发展项目的基本原则、管理体制、项目申请和实施程序。
1.清洁发展机制项目的基本原则
清洁发展机制的基本原则表现为以下几个方面。①合法合规性。合法合规性主要体现为管理办法第3条。管理办法第三条规定：“在中国开展清洁发展机制项目应符合中国的法律法规，符合《公约》《议定书》及缔约方会议的有关决定，符合中国可持续发展战略、政策，以及国民经济和社会发展的总体要求。”[86]②环境友好技术转让原则。管理办法第四条规定：“清洁发展机制项目合作应促进环境友好技术转让，在中国开展合作的重点领域为节约能源和提高能源效率、开发利用新能源和可再生能源、回收利用甲烷。”[87]③有限义务原则。在开展清洁发展机制项目合作过程中，中国政府和企业不承担《公约》和《议定书》规定之外的任何义务，清洁发展机制项目国外合作方用于购买清洁发展机制项目减排量的资金，应额外于现有的官方发展援助资金和其在《公约》下承担的资金义务[88]。
2.运行管理体制
关于清洁发展机制项目运行的管理体制分为三个管理与实施机构——项目审核理事会、项目合作主管机构及项目实施机构。根据管理办法的规定，项目审核理事会的组长单位为国家发改委和科学技术部，副组长单位为外交部，成员单位为财政部、环境保护部、农业部和中国气象局。项目合作主管机构为国家发改委。项目实施机构为中国境内的中资、中资控股企业[89]。项目审核理事会、国家发展和改革委员会、项目实施机构的职责如表3-2所示。
表3-2 清洁发展管理体制的职责
表3-2 清洁发展管理体制的职责-续表
3.项目申请和实施程序
根据关于清洁发展机制项目运行管理办法的规定[90]，清洁发展机制项目申请和实施程序见图3-1。首先为申请人与受理机构。41家中央企业直接向国家发改委提出申请，除41家企业之外的机构向所在地省级发改委提出申请。提交的申请材料包括项目申请表、企业资质、可研批复、环评批复、项目设计文件等其他材料。其次为国家发改委审核和决定；省级发改委应当将全部项目申请材料及初步意见提交给国家发改委。国家发改委对项目组织专家评审后，提交项目审核理事会审核，国家发改委根据审核意见，会同科技部和外交部做出决定。最后，经国家发改委批准后，由经营实体提交清洁发展机制执行理事会申请注册。
图3-1 CDM的实施程序
此外，为规范中国清洁发展机制基金有偿使用活动，进一步发挥其支持国家应对气候变化工作，促进经济社会可持续发展的作用。国家发改委会同财政部制定了《中国清洁发展机制基金有偿使用管理办法》（2012）和《中国清洁发展机制基金赠款项目管理办法》（2012）。《中国清洁发展机制基金有偿使用管理办法》对基金的组织和实施、管理以及监控和报告进行了规定。《中国清洁发展机制基金赠款项目管理办法》对赠款的管理、使用范围、监督管理等进行了规定。
但随着欧盟碳交易市场不再接受2013年底以后注册的新项目产生的减排量，到目前为止，单向参与国际碳交易的阶段已经基本结束。
（二）自愿减排量交易的立法实践
2012年6月13日，国家发改委制定了《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》（2012），对温室气体减排量的交易范围、主管部门和交易主体、自愿减排项目管理、减排量的管理进行了规定。
温室气体减排量交易范围为二氧化碳（CO2）、甲烷（CH4）、氧化亚氮（N2/O）、氢氟碳化物（HFCS）、全氟化碳（PFCS）和六氟化硫（SF6）六种温室气体。主管部门为国家发改委，国家发改委对自愿减排量交易采取备案管理，参与自愿减排交易的项目及产生的减排量，在国家发改委备案和登记。国内外机构、企业和个人均可参与温室气体自愿减排交易[91]。
自愿减排项目采取备案管理，且申请备案的自愿减排项目应于2005年2月16日之后开工建设，且备案项目应属于如下四类项目之一：第一，采用经国家主管部门备案的方法学开发的自愿减排项目；第二，获得国家发展改革委批准作为清洁发展机制项目，但未在联合国清洁发展机制执行理事会注册的项目；第三，获得国家发改委批准作为清洁发展机制项目且在联合国清洁发展机制执行理事会注册前就已经产生减排量的项目；第四，在联合国清洁发展机制执行理事会注册但减排量未获得签发的项目[92]。同清洁发展机制一样，国资委管理的中央企业中直接涉及温室气体减排的企业（包括其下属企业、控股企业），直接向国家发改委申请自愿减排项目备案。具体名单由国家主管部门制定、调整和发布。未列入前款名单的企业法人，通过项目所在省、自治区、直辖市发展改革部门提交自愿减排项目备案申请。省、自治区、直辖市发展改革部门就备案申请材料的完整性和真实性提出意见后转报国家主管部门。备案应向国家发改委提交相应的材料，国家发改委接到自愿减排项目备案申请材料后，委托专家进行技术评估，技术评估后进行审核登记。
备案项目的减排量管理应经由国家主管部门备案的核证机构核证，并提交减排量核证报告于国家主管部门进行备案。经备案的减排量称为“中国核证减排量”（CCER），单位以“吨二氧化碳当量”（tCO2e）计。我国的温室气体核证减排量应在经国家主管部门备案的交易机构内，依据交易机构制定的交易细则进行交易[93]。
（三）总量控制下的试点强制碳交易的立法实践
2014年6月19日，随着重庆市碳市场的正式启动，中国7个试点地区强制碳交易市场已经全部开启。落实党的十八届三中全会决定、“十二五”规划纲要和国务院《“十二五”控制温室气体排放工作方案》的要求，推动建立全国碳排放权交易市场，国家发展和改革委组织起草了《碳排放权交易管理暂行办法》，于2015年1月10日实施。对交易的内容、交易主管部门、配额管理、排放交易、核查与配额清缴、监督管理进行了规定，对我国开展的排放配额和国家核证减排量的交易活动提供法律保障。
1.配额管理
首先，确定排放配额总量的总体思路。省级碳交易主管部门应根据国务院碳交易主管部门公布的重点排放单位确定标准，提出本行政区域内所有符合标准的重点排放单位名单并报国务院碳交易主管部门，国务院碳交易主管部门确认后向社会公布。经国务院碳交易主管部门批准，省级碳交易主管部门可适当扩大碳排放权交易的行业覆盖范围，增加纳入碳排放权交易的重点排放单位。国务院碳交易主管部门根据国家控制温室气体排放目标的要求，综合考虑国家和各省、自治区和直辖市温室气体排放、经济增长、产业结构、能源结构，以及重点排放单位纳入情况等因素，确定国家以及各省、自治区和直辖市的排放配额总量[94]。其次，确定配额分配方式。排放配额分配在初期以免费分配为主，适时引入有偿分配，并逐步提高有偿分配的比例。国务院碳交易主管部门制定国家配额分配方案，明确各省、自治区、直辖市免费分配的排放配额数量、国家预留的排放配额数量等[95]。
2.排放交易与配额清缴
交易产品为排放配额和国家核证减排量，交易主体为重点排放单位及符合交易规则的机构和个人。出于公益等目的，交易主体可自愿注销其所持有的排放配额和国家核证减排量。重点排放单位应按照国家标准或国务院碳交易主管部门公布的企业温室气体排放核算与报告指南的要求，制订排放监测计划并报所在省、自治区、直辖市的省级碳交易主管部门备案[96]。重点排放单位应严格按照经备案的监测计划实施监测活动。监测计划发生重大变更的，应及时向所在省、自治区、直辖市的省级碳交易主管部门提交变更申请。省级碳交易主管部门每年应对其行政区域内重点排放单位上年度的配额清缴情况进行分析，并将配额清缴情况上报国务院碳交易主管部门。国务院碳交易主管部门应向社会公布所有重点排放单位上年度的配额清缴情况[97]。
3.监督管理
首先，建立信息公布制度，碳交易主管部门纳入温室气体种类，纳入行业，纳入重点排放单位名单，排放配额分配方法，排放配额使用、存储和注销规则，各年度重点排放单位的配额清缴情况，推荐的核查机构名单，经确定的交易机构名单等。其次，交易机构建立交易信息披露制度。交易机构应当客观、及时公布交易行情、成交量、成交金额等交易信息，并及时披露可能影响市场重大变动的相关信息。最后，建立黑名单管理制度。对于严重违法失信的碳排放权交易的参与机构和人员，国务院碳交易主管部门应建立“黑名单”制度并依法予以曝光[98]。