第二节 碳排放权的法律权属
强制碳交易市场中的碳排放调节手段整体上可以分为两部分——“cap”和“trade”。前者主要是行政行为，即政府对辖区内碳排放总量、纳入市场的企业范围以及这些企业初始配额的设定，上节探讨了作为该部分法律基础的二氧化碳法律属性；后者主要是市场行为，即参与碳交易市场的企业或个人在前者基础之上根据各自的供给和需求，以收益最大化为目标而进行的自发交易行为，其交易标的实质上是碳排放权，载体则有强制碳交易市场中的配额、来源于清洁发展机制项目的CER以及来源于自愿碳交易的CCER等多种形式。本节将从碳排放权的属性出发，探讨其法律权属问题。
一 概述
“法律权属”在中国法学界还是个比较新潮的词，“权属”即为权利归属，碳排放权的法律权属即指碳排放权所有权（ownership）以及与所有权相关的一束权利（bundle of rights）的归属问题。市场行为的本质是权利的转移，而权利转移的前提是权利的明确界定，权利的明确界定则依赖于对其法理依据的分析。碳排放权究竟是一种什么样的权利？对于该问题，学界仍然在讨论之中，根据法律体系、目的和研究范围的不同有多种解释。
大陆法系（包括与之近似的我国社会主义法律体系）对此问题的理论研究更为关注，Pei Qing等通过研究CDM机制认为碳排放权是一种物权（real right）[42]；日本环境省出具的对京都议定书和日本国内法律关联的研究报告认为碳信用是一种动产，其相关权利是物权，具体而言是一种无形财产权[43]；邓海峰认为碳排放权与排污权相同，是一种准物权，其权利客体是环境容量[44]；杨泽伟从国际法出发，认为碳排放权是一种发展权[45]；王明远认为碳排放权兼具准物权与发展权属性，两者辩证统一[46]。
英美法系更关注实践问题，Hepburn站在澳大利亚碳捕获与封存相关技术和法律的立场上，认为“碳权（carbon rights）”是一种新的财产权（property），具体来说是依附于森林土地之上的一种独特的地役权（land interest）[47]；E.A.Posner等站在美国政府面对国际碳减排谈判应该如何应对的角度，对分配正义（distributive justice）和矫正正义（corrective justice）进行分析，虽然没有专门对碳排放权的属性提出意见，但反对将其纳入发展权的观点[48]。
对以上各种观点进行归纳，有无形财产权、作为财产权的地役权、作为准物权的环境容量使用权以及发展权四种理论。无形财产权的观点并未流行起来，上述日本环境省的报告也承认即使将碳信用归为动产，与日本法中本有的动产概念还有一定的差距。地役权的观点则基本只在碳捕获与封存制度较为发达的澳大利亚存在。所以本节将主要讨论作为准物权的环境容量使用权和发展权两种观点。
二 作为准物权的环境容量使用权
（一）物权及准物权
英美法系中并无物权概念，与之相应且较为近似的是财产权，部分大陆法系国家（如法国）也采用财产权概念。财产权与人身权相对，其内涵包含物权及其他广泛财产权利，甚至包括部分债权[49]，在德国、日本以及我国民法体系中并不适合，本节对此概念不作展开。
物权是大陆法系独有的民法概念，与债权相对，前者为对世权，而后者为对人权。“物权”一词的汉语是直接对日语“物権”一词的采用，而日语中的“物権”则是对德语“sachenrecht”一词的意译。在我国2007年颁布的《物权法》中，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权[50]。可见，“特定的物”作为权利客体，是物权的要素之一。一般认为，最先在立法上使用物权概念的是1811年的《奥地利民法典》。1900年开始施行的《德国民法典》明确将物权和债权分开作为两个不同部分，引起了极为广泛的影响。《德国民法典》第一编总则中的第二部标题为“物和动物”（Sachen und Tiere），即物权所指向的“特定的物”，之后四编分别为债权、物权、亲属、继承。日本于1893年开始起草日本民法典，并于1896年通过前三编，分别为总则、物权、债权，总则中的第四章是“物”[51]。
物权的权利客体是特定的物，而在传统物权意义上，该特定物仅指有体物，从上述德国及日本相关立法中即可见一斑。随着生产力的发展和生产关系的变化，各种以无形物为权利客体的新型权利不断产生，如知识产权就难以被完全纳入上述体系之中。大陆法系国家一般采用单独立法的形式对这些新型权利加以规范。王利明认为物权的客体中如果纳入无体物，则会导致概念混乱，所以无形财产应单独立法[52]；其后又补充提出，由于无形物是不可穷举的，故而在物权法中一一列出是不必要的，应该对物的本质属性、基本特征做出规定，或者扩大民事权利客体的概念[53]。
准物权概念即是在此问题上对传统物权的有力补充，它的范围及判定标准在法学界仍然有不小的争议，但是从其命名上可见，准物权是指与传统物权类似但又有所区别的一种民事权利，如矿业权、渔业权、狩猎权等。有的学者认为区别在于准物权的权利客体是无形的或非特定的，有的认为准物权必须通过行政行为方可生成，还有的从权利的支配性、排他性、优先性等方面加以区分。总而言之，准物权并非属性单一的某种权利，而是一系列权利的统称。
（二）环境容量使用权
“环境容量”概念来源于环境学，是指在自然环境具有的有限自净能力的基础上，“某环境单元所允许承载污染物质的最大数量”[54]。法律制度上对于此最大数量的界限分析显然应结合上节所述的污染物定义，即以环境特性改变及在合理预期范围内可能直接或间接地对人类的健康、安全和福利，或人类对生态环境的利用产生不利影响为判断依据。
吕忠梅在物权的社会化及生态化二重性的基础上提出“环境物权”的概念，认为物具有生态功能和经济功能，对“能否为主体带来经济利益”的物的价值判断标准进行了极具创见的补充，同时进一步提出环境容量使用权即是对环境资源生态价值的开发利用，是环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利[55]。邓海峰对环境容量的特征进行了概括，认为其具有：①整体性和相对独立性、②稀缺性、③相对的稳定性以及④地区差异性；并在吕忠梅教授的理论基础之上进一步发展，认为作为排污权客体的环境容量由于具有可感知性、相对的可支配性以及可确定性，在相当程度上能够满足物权客体的相关特征，同时与传统物权客体相比还有所不同，所以应归为准物权。
吕忠梅教授同时还注意到，“对于自然人而言，一定的环境容量是其作为生物性个体存在的必要条件，因此，自然人因其自身的生存而取得或占有一定容量的权利应为自动取得，无需法定程序，不需经过批准。”而“对于法人或从事生产经营活动的民事主体取得或占有一定环境容量的权利应加以限制，必须经过法定程序并经过批准。”
由上述定义和分析可见，在二氧化碳累积过度排放而导致全球暖化的背景之下，无论从环境科学、经济学（即排污权交易）还是法学的理论角度来看，碳排放权都可以类比排污权，是一种具有准物权属性的环境容量使用权。其与传统意义上的各类排污权最大的区别在于其地区差异性不明显，世界各地的碳排放都同样对全球范围内的温室效应产生影响，这一特征也是全球碳交易市场的理论基础之一。所以其权利客体是全球范围内的二氧化碳大气环境承载量，其所有权及相关的一束权利由国际条约分配至国家，国家再将这一束权利全部或部分（占有、使用、收益、处分等）分配至各民事主体。
在该理论下，由国际条约分配的碳排放权所有权如其他自然资源一样，为国家所有。但由于自然人在生存的过程中必然会排放二氧化碳，一定的碳排放权是自然人存在的必要条件，应当保证其自动取得一定量的相关权利。那么这部分权利与必须经过法定程序才可获得的碳排放权根本区别在哪里？对于这部分权利，自然人是否自动获得完全所有权？比如，是否可以主动放弃，或者出售？这些问题尚有待解决。
三 发展权
发展权（right to development）被称为“第三代人权”[56]。1979年联合国经济社会理事会及其下属人权委员会决议中提出发展权是一种人权，发展机会的平等是国家及个人的权利[57]，同年第34届联合国大会中通过决议强调了这一权利[58]；1981年非洲统一组织（现非洲联盟）通过《非洲人权与民族权宪章》[59]，其中提到“一切民族在适当顾及本身的自由和个性并且平等分享人类共同遗产的条件下，均享有经济、社会和文化的发展权。”[60]1986年第41届联合国大会通过《发展权利宣言》[61]，提出“发展权是一项不可剥夺（inalienable）的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都能获得充分实现”[62]。1993年在维也纳召开的第二次世界人权大会上，包括中国在内的180多个国家代表讨论并通过了《维也纳行动和宣言纲领》[63]，其中重申《发展权利宣言》中提出的发展权是一项“普遍的、不可分割（inalienable）的权利，也是基本人权的一个组成部分[64]”。
因为二氧化碳主要来自化石能源的使用，故而其排放权与人类发展息息相关。国家发改委会同有关部门制定并由国务院印发的《中国应对气候变化国家方案》中开宗明义地提出，“气候变化既是环境问题，也是发展问题，但归根到底是发展问题”[65]。我国很多学者赞同碳排放权是一种发展权的观点，因为在此理论下，碳排放权即成为一种人权，如此一来，我国作为世界上人口最多的国家，就理应在国际条约中分配到最多的碳排放权。
但是这种理论也存在巨大的缺陷——人权的不可转移性，这会导致碳交易市场法理基础的崩溃。John Locke在其1690年出版的不朽名著《政府论》中提到，“人对自己的生命没有这种[66]专断的权力，也不能给予他人这种权力”[67]，为资产阶级革命中倡导的“第一代人权”奠定了基础。1776年的《美国独立宣言》中提到“unalienable”的生命、自由以及追求幸福的权利，称其应为人人平等[68]。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》中除了重申“第一代人权”，还提出了劳动、受教育等需要国家积极行为的“第二代人权”，并且仍然使用了“inalienable”一词[69]。发展权的类似表述已在上文给出。“unalienable”与“inalienable”两词的意思相同，都包括了不可分割、不可剥夺、不可让与、不可毁弃等一系列意思，在中文中难以找到对应的单一词语。这种观念对应至法律权属之中，意为该权利所有人并未获得完全所有权，具体而言，只有占有、使用、收益的权利，而无转让与毁弃的权利。
四 碳排放权法律属性及其权属分析
无论将碳排放权视为准物权还是发展权，在理论上都可以自圆其说，但是在碳减排实践，特别是碳交易市场上却又都会面临严重的问题。发展权理论导致碳排放权不可交易，而准物权理论则导致人权保障不足[70]。要解决这两个问题，需要从两者之间的割裂与统一两个方面思考分析。
（一）准物权与发展权的割裂性
本文认为，将此两种理论完全统一是不可行的，因为其权利获取及流转方式有很大不同。任何权利都有所来有所去，不能简单地判断其权属为何，而需要深究其来源，在实践中唯一的例外就是人权。
不同国家、民族、宗教影响下的观念中人权的来源不同，资产阶级革命及基督教影响下的西方法学家大多认为“天赋人权”，John Locke 本身的分析基于基督教神学，《美国独立宣言》中认为人权由“创造者（creator）”赋予，不同信仰的人对此创造者的解释不同，可能是上帝，可能是自然，诸如此类。然而这种理念指引下的西方世界却仍然对其他国家、宗教或民族的人民（或男性对女性）犯下罄竹难书的累累罪行，Richard Rorty指出这源于其“理性”的判断模式，将与自己意见及立场不同的人判断为不具理性，即可简单剥夺其为人的资格及其人权，在此基础上，他提出人权应来源于“感性”[71]。马克思则认为人权不是天赋的，而是历史地产生的。现代许多法学家又提出“法赋人权”的观念。如此等等，不一而足。所以，联合国大会在制定《世界人权宣言》时，经过各国的争议和商讨，最终同意回避其“由谁所赋”的问题，而只是表述为“（人人）赋有理性（reason）和良心（conscience）”，亦即同时通过理性和感性两方面说明人权的存在状态。
但是准物权则不同，相关的一束权利的来源和去向必须有明确的路径，方可切实在各个方面加以规范和保护。如果认为个人生存所需的碳排放权也是一种环境容量使用权，其权利客体为国家拥有的环境容量，那么即使认为其为“自动获得”，也无法跳过从国家“自动获得”的过程。这样一来，国家在这部分环境容量上的所有权仍然应有所体现，甚至可能在某种情况下通过行政征收或征用收回。
所以本文认为，在个人生存所需的碳排放权问题上，必须正视且承认其割裂性，即这部分碳排放权不能被视为环境容量使用权，而应仅仅作为发展权看待，其法律权属与其他基本人权完全一致，即个人拥有占有、使用及收益的权利，而无转让与毁弃的权利。至于国家在这部分碳排放权上扮演的角色，则是“帝力于我何有哉”。
（二）准物权与发展权的统一性
准物权与发展权的割裂性解决了碳排放权中人权保障的问题，剩下的不可交易问题则应从其统一性考虑。其关键在于通过对发展权与其他人权之间关系的分析而探究发展权的本质含义。
Karel Vasak提出的“三代人权”理论还有所争议，其他也有许多学者各自提出了不同的人权归类方法，但这些分类都不代表这些人权之间是割裂的，本文也不准备详述这一点。本文仅从几个具有代表性且重要的人权出发，讨论它们之间的关系。
首先是第一代人权中最广为人知的三者，即《美国独立宣言》中提到的生命权、自由权和追求幸福的权利。可以明显看出，前两者强调的是状态，后者强调的是行为。追求幸福的同义语即为追求效用最大化，对生命和自由的保护则排除了个人追求效用最大化中对暴力的使用，等同于要求以双方自愿的形式各自追求效用最大化，而对追求效用最大化权利的保护又提供了保护生命和自由的经济基础。从经济学的角度看，资产阶级革命对此三者的保护即保证了自由市场的存在和运行。
与第一代人权的“消极”不同，第二代人权则要求国家及政府“积极”地维护某些权利，如《世界人权宣言》中提到的劳动权与受教育权。对这些权利的保护是为了达到社会收益最大化，即对劳动消耗量和劳动生产率（通过受教育）的提高。同时，个人通过施行这些权利也才可以真正追求自身的效用最大化。所以这部分人权既是第一代人权的基础，也是其对社会的延伸。我国现行宪法中对此两者的表述同时包含了其既是权利也是义务的双重特征[72]，就是对其具有的个人性和社会性的强调。
以发展权为代表的第三代人权更进一步，有时也被称为“集体人权”。张文显认为人权主体只能是个人[73]；李步云则认为相对而言存在集体人权，个人人权是集体人权的基础，集体人权是个人人权的保障[74]；还有的学者认为之前的人权也带有集体性[75]。本文认为此类人权的特征在于主体虽然仍是个人，但是要在集体内实现才有意义。这类人权与其他人权的关系正如前两代人权之间的关系一样，即互相联系、互相依存、互为基础和保证。发展权与其他人权并不是完全的并列关系，而是进一步的总结和升华。一方面，正如《发展权利宣言》中所称一样，发展权的目的是使所有人权和基本自由获得充分实现；另一方面，发展的本身即为个人追求幸福的目的之一。
在了解发展权具有手段和目的二重性的基础之上，它与准物权之间的统一性也就昭然若揭了。本文认为，单纯将碳排放权等同于发展权是错误的，对碳排放权的相关一束权利有效运用的有机整体才是发展权的实质，其中包括了对部分碳排放权作为准物权的法律及经济运用。碳排放是发展的重要方式之一，但并非唯一方式。碳排放强度高的国家或企业与碳排放强度低的相对方自身发展所需的资源有所差异，所以双方一致通过碳交易市场重新分配资源，达到共同发展，这种自由支配的能力正是国际社会强调发展权及其他基本人权的重要体现。也即，对这部分碳排放权的转让权本身是发展权的一部分。