3.2　注意义务的履行是尽职的判断核心

追究专业人士的法律责任，判断其“是否勤勉尽责是第一要求”[8]。对信贷人员而言，勤勉尽责的本质，就是谨慎履行注意义务。如上所述，专业胜任能力与职业道德的内涵和外延相对固定，容易理解。重点或难点在于对注意义务的谨慎履行上。

1. 义务与注意义务

义务是法律规范的基本粒子，也是法律规范得以运行和可操作的核心要件[9]。义务是与权利相对应的范畴，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利与义务在社会生活与法学中处于核心地位。义务与责任也密不可分，责任以义务的违反为前提，义务的履行以责任为保障。有人认为，把民法典的责任概念全部归结起来就是督促一切公民和企业履行自己的义务，为保护自己和社会免遭可能避免的损失而积极合作。[10]信贷人员受雇于银行，享受相应的权利，作为对价，必须履行自己的义务。

从义务的实体内容看，义务可做多种解释，典型的有：

拘束说，认为义务是由法律所规定的应该实施一定的作为或不作为的法律拘束。

责任说，认为法律义务是指法律关系的主体应从事一定行为或不应从事一定行为的责任。

负担说，认为义务是适应权利主张而做出或抑制一定行为的负担或约束。

手段说，认为义务是为满足和保障权利主体活动利益而作为或不作为的一种约束手段。

尽管可以从不同角度对不同学说做出不同评价，但总体而言，所谓义务就是对自己行为的约束，其内容是与法律或社会规范予以制裁的行为相对应的行为，也就是要服从法律或社会规范。作为社会中的个体，我们每个人都负有某种义务。

而“注意”，在心理学上是指针对一定对象而使意识集中并始终保持紧张状态。《辞海》将其解释为人脑有选择地指向和集中于一定对象或活动的心理状态。将注意沿用到法律或行为学上，除了强调将意识集中于某种对象之外，还特别强调“小心谨慎”，即采取慎重的行为以远离导致危险发生的要素。因此，由“注意”衍生出来的“注意义务”，就赋予了特定行为人履行相关义务或行为人从事特定行为时的义务以独特的内涵，注意义务就成为一种“法律义务”，行为人违反了注意义务，就属于未尽职，一旦发生危害结果，就要承担相关责任。

在普通法系国家，注意义务被称为“侵权法领域的圣牛”，是英美侵权法领域中不可替代的核心概念，但并不仅仅是侵权法上的概念。大陆法系通过构筑注意义务，改变了侵权行为法的传统思维模式，即由“结果定位”发展为“行为定位”，从而使大陆法系的侵权法体系产生了根本性变革，成为现代大陆法系侵权法的发展方向。特别是对于信贷活动而言，由于信贷风险的固有影响，任何人不管如何履行其注意义务，都不能保证万无一失，不出任何风险，因此在信贷人员对其行为的结果不能完全予以控制和支配的情形下，义务的履行具有某种不确定性，只能令其承担行为义务，而不能承担结果性义务。这也是对信贷人员问责应采用过错责任原则的逻辑。

《牛津法律大辞典》对过失侵权中注意义务的解释则是：一个人对他人造成损害后，只有法院认定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律上的注意义务，而被告未加注意或未达到法律所要求的注意程度，或未采取法律所要求的防范措施而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果当时不存在注意义务，由此发生的损害属于无侵权行为的损害，被告不承担法律责任。[11]

可见，注意义务的本义是指“行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务”。注意义务理论最重要的方法论意义在于它突破了法定义务和契约义务的区分局限。普通法认为，如果原告与被告之间存在着特殊的关系，就会使被告对原告产生合理的注意义务，这类关系可以是职业关系、雇用关系，甚或合同关系。由于信贷人员的类职业专家特征，信贷人员履行的义务是因其具有专门知识和技能所产生的特殊的高度注意义务。

一般而言，对注意义务内容的理解，有结果预见义务说和结果回避义务说。但从实务角度看，认定责任的出发点，是已经发生了损失结果这一事实，在此基础上再来考虑应采取什么样的措施以及是否采取了相应的措施，以避免结果的发生。若没有采取相应的措施，则具有过错，应该承担相应责任。这里所谓的预见义务，就是指行为人根据事件发生时的具体情况所负有的应当预见自己的行为可能引起不利后果发生的义务；而回避义务则是指行为人所负有的避免因自己的行为导致不利后果发生的义务。预见义务和回避义务统一于注意义务之中，它们之间既有联系也有区别。预见义务是回避义务的前奏和先决条件，而回避义务则是预见义务的延伸，因为行为人若是未预见到结果发生的可能性，也就谈不上预防和避免结果发生的问题。

注意义务还有主客观之说。客观的注意义务是指，人们参与社会生活的各种活动，均应谨慎行事，以避免其行为发生危险，而对社会造成危害。行为人在为某种特定行为时，应依据客观情况保持相当之注意程度，即应负有注意义务。[12]若行为人不能正确履行注意义务，则具有客观的注意义务违反性。客观的注意义务的成立，必须基于客观的可预见性和预见义务，以及客观的结果回避可能性和结果回避义务。其要旨在于，仅凭发生了对法益的侵害这一点，尚不能充分判断行为具有违法性或行为人具有过错。为准确界定行为人所应担负的客观注意义务，有必要划定一个界域，即一个理性的人善意行事时，为避免出现危害结果，会采取什么必要的措施。只要行为人遵守这个限定，尽了应尽的注意义务，即使发生了不利后果，也不能算作“违法”，不应承担相关责任。而主观的注意义务，则属于责任范畴，判定行为是否具有主观的注意义务违反性，应依据行为人的个人情况做出认定，若行为人有精神障碍或年龄过小，无法正常履行主观注意义务，则其行为不具备主观的注意义务违反性，一般不应予以责罚。当然除了生理或心理缺陷外，行为人欠缺在特定情形下必须具备的知识、技能和经验等其他情形，也有可能排除其行为的主观注意义务违反性。但是对于特定职业或专家而言，不存在排除其主观注意义务违反性一说，因为不具备相应的专业胜任能力，本身就是一种过错。

就注意义务的根据或来源而言，一方面，注意义务是公民在社会生活中所应负担的一般义务，另一方面，不同的法律规范或契约规定了不同的特别注意义务。不同的行为人处于不同的社会关系之中，且多数身处不同的职业关系之中，除了在社会生活中应负担一般的注意义务之外，还要负担特殊的注意义务。对于信贷人员而言，注意义务至少来源于三个方面：一是国家和监管部门的法律、法令、规章制度所规定的注意义务；二是行业及银行内部关于职业或业务的规章制度规定的注意义务；三是虽没有明文规定但人们习以为常、自然遵守的操作惯例，即习惯、常理、公序良俗所要求的注意义务。

2. 注意义务的履行

注意义务的履行，是注意义务问题的核心。注意义务的履行是指行为人按照法规和业务、道德和常识等所要求的注意义务而付出一定的意志努力，尽到对他人合理而充分的注意。注意义务得到恰当履行，行为人即为尽职。反之，若行为人虽已注意到自己的行为可能会侵害他人利益，但由于注意力不集中，注意对象不准确，注意范围不全面而给他人造成一定的不利益，则构成对注意义务的违反，行为人即未尽职。

广义而言，我们对注意义务的内容、根据等问题的关注，无非是希望行为人能够履行其注意义务，防止损害结果的发生，以维护社会生活秩序。若行为人能够履行注意义务却忽视了这种义务，进而造成严重的损害后果，即具有过错，不履行或不充分履行注意义务的既成事实即成为追究其相关责任的重要依据。因此，行为人是否有不履行或不充分履行注意义务的事实存在，是其过错责任是否成立的前提性判断，是判断其是否尽职的关键。

对于信贷人员而言，谨慎履行注意义务要求他们在信贷工作中勤勉尽责，要以积极的态度来面对自己的工作，要兢兢业业而不是消极懈怠。履行注意义务更多的是代表一种积极的作为义务和对自身身体力行的要求，强调信贷人员要花费足够多的时间和精力用于信贷活动，其工作表现应呈现出符合社会预期的专业知识、技能和经验。同时，信贷人员应当知道或查明的事实、应当得出的结论及应当采取的措施，是一个尽了勤勉职责的人应当知道或查明的、得出的或采取的。只有这样，信贷人员才算尽职。

当然，基于信贷固有的风险属性，即使信贷人员尽职，也不表明其经手的信贷业务一定不出风险。正如有人指出的那样，“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人，都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能”，但是“有关专业人士责任的法律并没有隐含一个保证条款，要求专业人士取得最理想的结果，它至多只是要求专业人员运用合理的注意和技能”[13]。

对注意义务是否被履行这一问题的判断，必须有一定的次序性。[14]

首先，有必要考察违反注意义务（不注意）的心理内涵。与注意强调意识的紧张和注意力的集中相反，“不注意”是指心理意识没有指向或集中到与主体有意义的特定客体，或者由于外界刺激的吸引而离开了原来的客体。在心理活动出现“不注意”的情况下，注意的功能和作用便得不到有效的发挥，个体就不可能对其活动的性质和未来结果产生清晰、完整的认识，就可能做出不切实际甚至错误的判断。在这种不注意的心理特征影响下，行为人必然无法保持意识的紧张或注意力的集中，对应该预见的危害结果无法以紧张和集中的意识加以预见，对已经预见的危害结果也无法以紧张和集中的意识加以避免。这正是不注意的完整内涵与心理本质。

其次，应当从宏观上把握注意义务的履行问题。行为人有注意义务，且有注意能力，并保持了谨慎注意，即履行了注意义务。行为人有注意义务，且有注意能力，但未加以注意，即违反了注意义务。违反此义务，造成危害后果，即可成立过失责任。因此，对注意义务的履行和违反注意义务的认定，必须以注意能力为中介，结合具体情况来考察。

注意能力作为行为人注意、充分履行其注意义务的前提，对于信贷人员而言具有重要的意义。一般而言，注意能力不仅是一种认识能力、一种保持和集中注意的能力，更是一种预见和避免能力。因为“注意”一词的含义，不仅包括内部的注意，即人脑有选择地指向和集中于一定对象，而且包括外部的注意，即在内部注意的基础上为一定行为或不为一定行为，以避免危害结果的发生。相应地，注意能力的内涵不仅包括内部的注意能力，即认识、预见危害结果可能发生的能力，还应包括外部的注意能力，即在认识、预见到危害结果可能发生的基础上，采取措施以避免损害结果发生的能力。注意能力就是这种认识能力和预见及避免能力的统一。

信贷人员要想避免发生贷款损失，就必须具备对不利后果的预见能力，且能采取充分必要的措施，只有这样才有履行注意义务的可能。“应当预见”和“应当避免”不但是注意义务，更是对注意能力的要求。行为人负有注意义务且有注意能力，即应履行注意义务。因此，信贷人员注意能力的判断标准，对于界定其是否恰当地履行了注意义务尤为重要。

作为一种职业活动，信贷业务中的注意能力要求，显然与普通社会生活中一般的注意能力要求有着天壤之别，判断注意能力之有无或高低亦应奉行不同的标准。

就普通社会生活中的注意能力而言，通常存在个人标准说（主观说）、平均人标准说（客观说），以及主客观结合说（折中说）。主观说以行为人本人的注意能力作为确定是否违反注意义务的过失标准。客观说主张以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某一具体人违反注意义务的过失责任，如行为人未能发挥其作为一般人所应具有的注意能力，并由此造成不利后果，就应承担过失责任。折中说则把具有相当情况的某些人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，来分别确定不同类型人的注意能力。例如，从事交通运输的人员，应当具有相同的保障交通运输安全的注意能力；从事信贷工作的人员，应当具有相同的保障信贷资产安全的注意能力。

不管采取哪种学说，行为人个人的注意能力绝不是抽象的，必须在行为当时的时间、空间背景下，结合客观具体情况去考察行为人“此时”“此地”“此景”的注意能力。为此，不但要分析行为人本身的情况，如业务水平、实践经验、专业知识等，还要分析行为时的客观条件，如行为的时间、地点、环境，当时的政策，行为对象等，只有进行综合评价，才不致得出偏颇的结论。

就信贷业务而言，信贷人员则需要具备特殊注意能力。相对于社会一般成员基于日常社会生活的实践而普遍具有的普通注意能力而言，由于信贷人员是职业人士、类职业专家，具有专门的知识、经验，受过专门训练且从事的是风险性业务，因此，其担负的是特殊的注意义务，相应地要求其必须具备特殊的注意能力。信贷人员是否具备这种特殊注意能力，是评价其能否恰当履行注意义务的重要条件。具有这种特殊注意能力，是信贷人员能够从事信贷这项专门业务、能够对其业务行为的风险性保持必要注意、实现预见或避免风险的前提，也是信贷人员从事信贷业务、经营管理风险所必须具备的资格。也可以反过来说，只要是从事信贷这项专门业务的人员，我们就可推定他具备特殊的注意能力。

当然，我们必须承认，在实际的信贷业务实践中，信贷人员的业务能力参差不齐，注意能力也存在差异。绝大多数信贷人员具有与业务活动所要求的特殊注意能力相当的业务注意能力，有一部分信贷人员的注意能力可能还优于业务活动所要求的特殊注意能力。但是，也有一部分信贷人员的注意能力，达不到业务活动所要求的特殊注意能力水平，这种现象的出现可能是信贷人员业务不精或钻研不够，或者是理解力、领悟力有限所致，他们之所以也成了信贷人员，很大程度是因为银行的准入门槛与资格认证标准不高。

但是，这部分特殊注意能力低下的“不合格”者，在实践中往往并不会得到特殊“关照”，尤其是在出现业务风险或损失的时候。因为在大多数情况下正是由于他们特殊注意能力的低下，造成了业务风险或损失，而这也正是应当谴责或追究责任的情形。在法学理论上，有三种理论可用来处理该种情形，它们完全适用于评价信贷人员对注意义务的违反。

一是“超越承担过失”，具体是指因超越个人注意能力而从事明知自己不能胜任的事务，导致损害发生或出现严重不良后果时所形成的过失。依据“超越承担过失”理论，虽然行为人引发危害结果确因特殊注意能力不够（如心智上的缺陷或受教育训练不足），欠缺从事某种特定业务活动所必需的知识和技能，但行为人在明知自己的主观能力不足以胜任该项工作时，仍冒险承担超越其个人能力的事务，自应负过失责任。正如前文述及尽职的定义时指出的那样，对于专业人士而言，不具备相应的专业胜任能力，本身就是一种过错。

二是“无知犯罪”。如果从业人员注意能力低下，不足以胜任其业务工作的要求，但他仍冒险从业，以致发生危害后果，则应当成立过失，只是这种过失既不是疏忽大意的过失，也不是过于自信的过失，而是与它们并列的一种特殊过失形式。“无知犯罪”之所以成立，是因为“人虽然没有认识到自己的行为具有社会危害性，但他有认识这种危害性的可能性，有义务放弃实施，并有可能认清自己还未具备从事活动的条件”[15]。

三是“推定注意能力”。这种理论主张，若不具备特殊注意能力的人在业务活动中造成危害结果的，应当推定行为人具备相应的特殊注意能力，从而确定行为人应当承担过失责任的主观依据。在这个意义上，违反不可能遵守的业务上注意义务的行为人，同样也可能承担过失责任。

以上三种理论，其主张名义不同，但实质无异，都在强调一点，即把普通注意能力评判标准的主观说，绝对贯彻到对特殊注意能力的认定中是不可行的。某些不具备业务活动所要求的注意能力的行为人在业务中造成不应有的损害，应从法律上肯定其有注意能力，从而追究其过失责任。

对信贷人员注意义务的履行而言，以上三种理论都是适用的。因为从事信贷业务必须事前得到某种许可，信贷业务行为的“合法化”也仅适用于那些具备特殊注意能力的人员。信贷人员一旦开始实施业务行为，就已做出了谨慎行事、恪尽职守、勤勉尽责的承诺，便已负有保护信贷资产安全的注意义务。而那些缺乏业务能力的信贷人员，一旦实施了业务行为，就具有了注意义务的违反性。尽管信贷人员在从事信贷业务活动中确实尽了自己的最大能力，似无“不注意”可言，但由于他从事信贷业务活动的行为本身，已经是违反业务上注意义务的行为，并且主观上他本可以做出不从事信贷业务活动的选择，因此他必须对自己的轻率决定所造成的一切后果负责。