3.1　寻求尽职的定义

尽职免责的核心在于如何界定“尽职”。但是，“定义总是危险的”（Erasmus语）[1]，基于此，哈佛大学的莫里斯教授曾指出，定义的目的并不在于定义本身，而在于定义所服务的目的[2]。尽管带有危险性，对研究对象给出准确定义还是必需的。如博登海默所说，“概念是我们解决法律疑惑的必备前提工具，若无严谨、精确的概念，那么试图清楚而又理性地思考法律问题是不可能的”[3]。

《商业银行授信工作尽职指引》（银监发[2004]51号）指出，授信工作尽职指商业银行授信工作人员按照该指引规定履行了最基本的尽职要求。这一界定带有循环论证的意味，形式上采取了规定动作的列举方法。实际上，翻阅相关法律和职业文献，尚未发现公认的权威表述。

某银行2021年出台的《民营企业贷款尽职免责管理指引》对尽职免责的定义是：在民营企业贷款业务出现风险后，经认定，相关机构或业务人员按照有关法律法规、规章和规范性文件以及行内授信业务相关制度，勤勉尽职地履行职责的，应免除其全部或部分责任，包括内部考核扣减分、行政处分、经济处罚等。其中尽职的认定标准为：民营企业贷款业务中各环节涉及的人员，应当以国家法律法规、《商业银行授信工作尽职指引》等监管制度以及行业相关制度流程作为尽职免责的主要标准。对于民营企业贷款业务的管理部门和经办机构负责人及管理人员，若未参与具体业务流程的，原则上只承担所在部门或机构民营企业贷款业务的领导或管理责任。可以看出，该银行的管理指引实际上也没有直接给出尽职的定义。

另一家银行2021年印发的《尽职免责管理办法》对尽职免责的定义是：经责任认定，有充分证据表明责任人按照有关法律、规则、准则和本行规章制度勤勉尽职地履行了职责的，应免除责任人全部或部分责任。可以看出，该办法一是仍然具有循环定义的味道，二是将责任人以有关法律、规则、准则和银行自行制定的规章制度规定的岗位职责、业务标准、作业流程等工作规范，作为尽职的主要认定依据，实质上采取了具体化的判断标准，强调尽职的判断标准是责任人是否切实做到了遵章守纪、充分有效地履行职责、恪守职业道德，以及有无不作为、慢作为、乱作为、伪作为等不尽职行为。

当然，没有对尽职的概念做出明确的规定，并不意味着概念的界定对信贷人员的问责实践没有意义，恰恰相反，尽职概念的界定在处理信贷人员问责实践中处于前置性位置。问责实践的重点在于确定信贷人员是否应该承担责任、应该承担什么样的责任。一般来说，只有当信贷人员的某个行为被认定为违规行为且信贷人员具有过错时，信贷人员才有承担相应责任的可能性，责任的承担以没有尽职为前提。因此，从该意义上来说，信贷人员的问责过程实际上是一个认定是否尽职的过程，尽职的认定对问责起着前置性和关键性的作用，而对尽职概念的研究，最为直接的目的就是为尽职的认定提供标准和依据。

对一个概念的界定可以有多种方法，无论采用哪种界定方法，其目的都是揭示此概念的本质与属性。概念所指向的对象具有唯一性，即某个概念所涵摄的对象是一类或者一群事物。一个概念的本质与属性，应是从该概念所涵摄对象的属性中抽象和概括出来的，抽象和概括出来的属性必须具有共性，即能普遍适用于该概念所涵摄的对象。概念的本质与属性，又可称为概念的内涵，对一个概念的内涵即其本质与属性的界定，可以采取“下定义”的方式，也可以采取“描述式”的方式。所谓“下定义”的方式，即指通过浓缩、凝练的语言将该概念的本质与属性一体揭示出来；所谓“描述式”的方式，是指将概念的本质与属性分裂为若干项，分别加以阐释。相对于“下定义”的方式，“描述式”的方式对概念本质和属性的揭示更为全面、具体。[4]

我们认为，“尽职”与一切职业所共同关心的一个概念“职业关注”或“职业谨慎”（due professional care）是相通或一致的。它虽是一个职业概念，但首先是一个法律概念。在长期的司法实践中，人们逐渐形成了较为一致的看法，即职业关注或职业谨慎的法律含义包括如下几个方面：①拥有与其提供的服务相适应的技能；②小心谨慎地运用其技能；③保证忠诚老实和公正。[5]这是从法律角度对职业关注概念的一般认识，它适用于任何职业，不同的职业对职业关注或职业谨慎有不同的要求和解释。借鉴这一内涵，我们不妨尝试提出适用于商业银行信贷风险问责领域的“尽职”定义：

所谓尽职，是指信贷人员具备相应的专业胜任能力，以应有的职业谨慎恪守职业道德并履行岗位要求的注意义务，所应有的一种职业关注状态和行为。也可以概而言之为勤勉尽责。

其核心要义包括三个不可分割的部分。

1. 具备专业胜任能力

专业胜任能力是指相关从业人员在真实的工作环境下，可以完成其职责范围内的工作，并使之达到既定标准的能力，具体包括知识、技能及经验等。从实务出发，信贷人员要有专业胜任能力，首先应获取或掌握信贷业务的专业知识，而后有从事信贷业务的工作经验，最终才能从经验中做出一种理性的职业判断，据以判定客户的优劣，以尽可能避免出现信贷风险。可以说，专业胜任能力是信贷人员从事信贷工作的根本前提。对专业人士而言，不具备相应的专业胜任能力，本身就是一种过错。

我们认为，信贷人员是专业人士，是类职业专家，不同于一般社会大众，他们拥有专门的知识技能，有针对性地受过良好的职业训练和专门教育，从事的信贷工作是一种专业性很强的工作。正是由于他们是专业人士，所以他们在实施行为时，应当知道其行为是否存在不当，若是不知道，则他们有义务积极地去获取这些知识和技能，因为其不知道本身也构成一种过失。所以尽职的基本条件首先是具备专业胜任能力。

2. 谨慎履行注意义务

“注意”，在心理学上是指针对一定对象而使意识集中并始终保持紧张状态。由注意衍生出来的注意义务，系由duty of care翻译而来，原是英美法上的概念，本义是指“基于某种原因，行为人依据法律规范及社会日常生活的要求为一定行为或不为一定行为时，应当承担谨慎留心以避免给他人的人身或财产造成损害的责任”。这里的原因，具体到信贷领域，就是职业关系。在侵权行为法上可以归结为特殊的注意义务或职业注意义务。它具体包括信贷作业过程中必须遵守的各类作为义务或不作为义务，通俗地讲就是，要求你做的你必须做，禁止你做的坚决不能做。

在尽职或问责的情形下，我们之所以强调注意义务，是因为注意义务是搭建于行为人与违法性或过错之间的桥梁。没有注意义务，就不会违反注意义务，行为就没有违法性，便无所谓行为人的过错，自然也就谈不上问责。当然，注意义务来源广泛，但不管注意义务的根据是什么，一旦它在特定情形中能够约束行为人的行为，注意义务就成为该行为人的“法定”义务，就成为行为人采取行动时应当遵循的依据。行为人若未能履行该注意义务，就必须承担相应的责任。对信贷人员而言，国家相关的法律法规、银行内部的规章制度和流程办法，自然都构成他们应尽的注意义务。

在第2章中，我们把信贷人员定位于类职业专家。作为类职业专家，信贷人员不仅要对自己专业相关的业务事项履行特别注意义务（职业注意义务），还要对其他专业机构相关的业务事项履行普通注意义务（通常注意义务），若存在合理怀疑的地方，必须予以核实，否则就要承担相应的法律责任。也就是说，专业人士在自己的职业范围内要承担高于一般人的普通注意义务，而在非自己专业领域履行普通人的注意义务就可以了。

需要注意的是，信贷人员承担的注意义务，不仅包括国家和监管部门的法律、法令、规章制度所规定的注意义务，还包括行业及银行内部关于职业或业务的规章制度规定的注意义务。特别地，还包括可能没有明文规定的、人们习以为常的、自然遵守的操作惯例，即习惯、常理所要求的注意义务，这也是信贷人员必须了然的专业常识。因为从性质上讲，这些习惯和惯例所包含的注意义务同样是开展业务活动必不可少的客观注意义务，它对行为人所要求的心理紧张程度，如意识紧张程度，往往低于法律法规和规章制度明文规定的注意义务的要求，但由于它们早已约定俗成，且向来为从事信贷活动的人所遵从，因而无须明文规定，同样可以期待从事信贷的人员共同遵守。也就是说，一方面，不能因为有关法律法规和规章制度中并无明确规定而否定业务上注意义务的存在；另一方面，也不能仅仅因为行为人遵守了法律法规和规章制度中所规定的注意义务，即认为其已充分履行了全部注意义务，从而可免除行为人的一切责任。

这一相对更高的行为标准，应用在信贷领域的职业群体内部，就要求信贷人员做到熟悉并了解客户，包括客户所处的行业、经营方式、具体业务和内部控制制度等，对调查中发现的异常事项和不熟悉情况做出积极反应，并设法排除对重要信息所持的合理怀疑。对于需要依靠注册会计师、评估师或律师工作成果的部分，也要履行一个普通的谨慎之人的合理注意义务，若发现其存在不合理的地方或存在合理怀疑的地方，必须采取核查程序予以排除或确认。

可以说，应有的职业谨慎不仅要求信贷人员遵守信贷调查和评价的规定流程，更要求其充分运用专业能力，以合理怀疑的态度排除对信贷风险具有重要影响的风险事项，从而形成更加科学的判断。这一要求应是具有平均水平的信贷人员可以达到的，这也是信贷人员确保信贷资产安全的重要途径。

3. 恪守职业道德

在从事信贷业务时，信贷人员必须恪守职业道德，必须以维护银行信贷资产安全为旨归，客观评价企业，不为牟取私利而做出虚假陈述，更不能与企业合谋，故意以欺诈的方式帮助企业获取银行信用或其他融资。这也是学者们普遍认为信贷人员在履行义务过程中应善意地为公司最佳利益行事的内在要求[6]。

因为任何一种生活，都不可能没有道德的责任[7]。信贷人员在为银行工作的过程中，必须具有善意，且行为的出发点必须是维护银行的最佳利益。如果信贷人员明知其行为会给银行造成损失或损害银行的应有利益，并放任这种行为的发生，或者自身能力不足以胜任工作，但勉为其难而未能寻求其他协助手段，就不能说明其具有善意，从而不符合职业道德的要求。

可以说，恪守职业道德是信贷人员防范信贷风险最重要的防线，也是其专业胜任能力和应有的职业谨慎得以发挥的坚强保障。这一要求，蕴含于《民法典》中广泛存在的类似“公序良俗原则”的一般性条款。

一般而言，我们可以说，一名信贷人员具有本职岗位的专业能力，以勤勉的态度，认真履行各项工作流程和制度要求，甚至超越既有规范的基本要求，做到应查尽查，并充分利用自己的工作经验做出合理的专业判断，且在工作中不牟取私利，不隐瞒信息，不与企业合谋，就做到了“尽职”。此种情况下即使信贷资产出现风险、产生损失，也应对信贷人员予以免责。反之，若信贷人员不具备专业胜任能力，未做到应有的职业谨慎而违反注意义务，出现道德风险，则是“不尽职”，应予以问责。