1.4　本书主要内容与分析思路

在问责的老话题下，探索尽职免责的新问题，既是时代的热切呼唤，也是对终身问责制反省的积极回应，更是改进问责现实的急迫要求。

信贷风险问责实践中出现上述种种问题，原因有多种，其中一个不容忽视却经常被遗忘的重要原因是，信贷风险问责理论研究的落后。不知从何时起，在银行实务中，大家习惯了所谓的“接地气”“可复制”的拿来主义与实用主义，往往对理论不屑一顾，以致出现缺乏理论指导下的实践“乱象”。虽然，尽职免责机制的建立健全几乎成为当下政治正确的口号，却鲜见相关理论成果问世。大家说起来都头头是道，但往往自说自话，莫衷一是，只因缺乏一个统一讨论的逻辑平台。下面略举几例。

例1：尽职免责的核心在于如何界定“尽职”。《商业银行授信工作尽职指引》指出，授信工作尽职指商业银行授信工作人员按照该指引规定履行了最基本的尽职要求。这一界定带有循环论证的意味，形式上采取了规定动作的列举方法。但这样的指引，往往在遇到复杂的问责事项时起不到具体的指引作用。

例2：银行是经营风险的，监管机构也时不时提到要建立不良贷款的合理容忍度，实务和会计处理中，每一笔贷款都计提了对应的风险准备金或减值准备金。但是一旦出现不良贷款，不管损失有多大，都要问责，甚至对不良贷款坚持“零容忍”，对新增不良贷款实行一票否决制。这表明银行不但对于风险作为一种内生性问题缺乏认识，也对损失与问责的关系缺乏清晰的认识。殊不知，这种严厉的问责，既伤了员工的心，也损害了银行的发展基础。

例3：问责应遵循什么原则，信贷人员的抗辩如何采信？过错责任原则作为侵权责任法中最重要的责任承担原则，在银行问责实务中竟鲜见被明确地提出与阐释！而审计作为问责的信息保障机制，在责任认定时往往不能实事求是地还原授信业务办理时的场景，倾向于以现在的要求来评价或追究当时的风险责任，以现时的风险推论过往的行为，就像预先知道那样做就一定会出现风险似的。这些实务中的偏差，只有在理论框架达成一致的情况下，才能取得平等对话的基础。

例4：由于制度作为成文法，必须追求自身的简明性，而且出台制度的层级越高其适应性往往越差，可操作性也越弱，词语或概念内涵清晰而外延模糊，因此制度为应对新兴情形或可能遗漏情形的出现，往往在最后增设一条兜底条款，如“法律法规和规章制度规定的其他情形”。这种做法在问责实践中往往为具体执行过程中出现的自由裁量和溯及既往留下借口。各个机构在制定操作细则时，对尽职标准的界定和理解充分发挥了各自的主观能动性，导致执行时尺度松紧不一，同案不同罚。如果说，这些情形确实不可避免，那么在最大程度上实现科学有效执行的前提，必然是理论认识的一致性。

因此，结合信贷风险尽职免责实务，加强相关理论研究势在必行。

在主旨和目的方面，本书将研究聚焦在精准问责的基础性和逻辑性问题上，以相关法理为镜鉴，探索信贷的尽职免责机制，以期为问责实务提供可操作的具体指导，即便在操作性仍然达不到按图索骥的要求的情形下，也努力为定责一方提供自由裁量权行使的理论和逻辑基础，为被问责一方提供尽职免责的抗辩依据。

需要进一步明确的一个问题是，对信贷人员未能尽职而追究其民事责任的性质认定，适用合同责任还是侵权责任？这将直接影响本书的研究方法和主要内容的摆布。周全的说法似乎是，在实务认定中合同责任和侵权责任都适合，但理论研究还是要做出选择。就合同与侵权的调整方式而言，合同是最典型的私人领域，当事人可以自由创设权利义务关系，包括交易的内容、风险的分配、损害的弥补等。相反，侵权法并没有给意思自治留下多少空间，其确定某种行为应当承担民事责任的实质是为社会树立行为标准，是法律对社会的自由和安全两种资源进行分配的结果，这种标准是公共政策选择的结果，不允许当事人自由协商来加以改变。[15]

要说明信贷人员可能承担的民事责任是合同责任还是侵权责任，最根本的一点在于说明信贷人员的行为义务来源究竟是合同的对价还是侵权法上的公共政策的安排。要想确认这一点，就要从银行的性质以及信贷人员的工作性质说起。

一方面，货币是主权的核心内涵之一，银行以货币作为经营对象，具有巨大的外部性，我们不能将银行的本质简单界定为“竞争性服务业”，银行是一种必须严格市场准入与监管的“特许经营行业”。[16]金融行业服务的目标都源自民众，其存在是为了实现社会目标，并非“为了赚钱而赚钱”。[17]经营风险是银行经营管理的本质和精髓，但这不仅仅是银行自身的内部事务，不能忽视政策考量的特殊重要性。

另一方面，虽然信贷人员都与银行签有劳动合同，但由于他们实际承担的是信息产品的生产和中介角色，贷款损失的出现很大程度上是由于信息的失真或不完整，进而导致错误决策。事实上，信息侵权已经进入了法官和法学家的视野中[18]。同时，由于个案之间的差异，不存在适用于所有情况的尽职作业清单，具体工作亦各不相同，信贷人员应自行判断就个案而言适当的尽职调查审查为何，以及调查审查的程度。因此，银行与信贷人员签订的劳动合同不可能就双方的责权利进行详细的规定，可以说，这是一个不完全契约。信贷人员肩负的注意义务，超越了信贷人员与银行之间的雇佣合同关系。

换一个角度来看，银行对授信客户的债权，也是一种受法律保护的财产权益，银行与客户之间同样适用合同责任。但由于信贷人员的过错而导致银行与本不应该成为授信客户的客户签订了贷款合同，或者因高估客户信用而导致授信额度的不合理扩大，或者信贷人员与客户串通骗取银行的贷款，最终客户贷款出现不良，相当于信贷人员间接侵害了银行债权。此时虽然银行与信贷人员签有劳动合同，但就侵害债权而言，已具备第三人侵害债权的特征，银行完全可以基于其遭受的债权侵害而不是信贷人员的违约，提出赔偿请求或其他处罚，因此不应受合同相对性的束缚。正如美国判例法所一贯主张的，“任何行为如意欲在事实上致债务履行更为麻烦，除非有抗辩事由存在，得成立侵权行为。”[19]

最后，信贷人员具有类职业专家特征，根据法律通识，专家因其过错而提供存在缺陷的服务致人损害，应当承担相应的专家责任。这种专家责任在英美等主流法律理论或司法实践中，都已转向侵权责任。侵权法通过援引各行业的法规、行为准则等，能更好地对专家民事责任的内容进行界定。美国的Gordon L. Ohlsson教授就曾指出，专家的服务合同只不过是伴随着合同法的气味而已[20]。而且，客观地讲，契约的发展表现为契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合[21]。这并非历史的偶然，从根本上看是职业化发展越来越成熟的结果。

由于在侵权行为与违约行为的核心部分之间，并不存在明确的界限，它们通过很多环节相互关联[22]，即使确定了信贷人员问责更应适用民事责任中的侵权责任，也无法排除合同责任的应用，合同责任和侵权责任不可避免地还要发生纠缠，既可以是竞合，也可以是聚合。明确违反合同义务的，可以追究其合同责任，比如因信贷人员失职造成重大损失的，可对其处以开除或解除劳动关系等处罚；其他各类情况，则追究相关人员在侵权法上的责任，当然主要是赔偿责任，如经济处罚等。特别是在信贷人员的责任认定上，侵权责任法中的归责原则、归责事由、构成要件等理论，更具有天然的适合性。

需要特别注意的是，我们这里所说的适用侵权责任，不是针对银行与外部主体之间的侵权责任，而是将其作为内部控制制度的问责“法理”，其本意是指在银行内部问责时，采纳、参考或借鉴侵权责任法的原理和逻辑，如是而已。英国学者彼得·斯坦曾指出：“侵权责任的基础是过失，这种理论起源于这样一种观念：侵权，顾名思义就是做错事”[23]。我们认为，在信贷人员问责事项上的原理与侵权责任法的诸多原理相类似，故可以借鉴。这是需要牢记的。本书后文述及侵权责任法相关理论时，均应作如是理解。

在具体研究内容和分析思路上，本书将基于银行经营的特殊性，充分借鉴《民法典》特别是有关侵权责任的法律理念和原则，围绕“尽职”的要义与判断标准，建立信贷风险问责的法理基础，明确信贷风险问责的一般原则和问责事由，借由构成要件分析，提供一个精准问责的理论分析框架，据以指导信贷风险尽职免责机制的有效建立。特别是对于问责实务中的难点，比如经济处罚金额的确定，信贷人员的问责抗辩，予以专门研讨。最后，针对问责实践的改进提出若干政策建议。

---

[1]DWIGHT D F, RICHARD J K. Advancing accountability theory and practice: Introduction to the human resource management review special edition[J]. Resource Management Review，2004，14(1)：1-17.

[2]陈雪红.商业银行尽职免责实施难：表现形式、主要原因及对策建议[J].南方金融，2019（8）：91-92.

[3]引自2021年3月2日国新办就推动银行业保险业高质量发展有关情况举行的发布会上，银保监会主席郭树清的发言。

[4]2019年3月12日中国工商银行原董事长姜建清在CF40·孙冶方悦读会“中国大型商业银行股改历程”分享会上做如是表示。本段落后续文字和数据也主要引自这次悦读会上的相关信息。

[5]赵晓春，郭鑫.对当前金融机构授信问责制情况的调查与思考——以镇江市为例[J].金融纵横，2009（4）：18.

[6]林华.银行业掀起“问责风暴”[J].宁波经济，2005（8）：6-8.

[7]杜斌.信贷极化的经济、政策与管理分析：大同案例[J].金融研究，2001（12）：111-112.

[8]冉学东.吴晓灵批贷款终身责任制，称银行不能追求零风险[N].第一财经日报，2005-11-14.

[9]陈雪红.商业银行尽职免责实施难：表现形式、主要原因及对策建议[J].南方金融，2019（8）：94.

[10]赵晓春，郭鑫.对当前金融机构授信问责制情况的调查与思考——以镇江市为例[J].金融纵横，2009（4）：18.

[11]赵景兰.银行信贷“尽职免责”情况的调查思考——以某省银行业为例[J].北方金融，2018（12）：12.

[12]2018年总行党校秋季班课题组（青岛）.进一步加强信贷领域精准问责[J].农业发展与金融，2019（2）：121.

[13]中国人民银行芜湖市中心支行课题组.银行业尽职免责制度实施现状及问题研究——以芜湖市为例[J].金融纵横，2016（12）：75.

[14]2018年总行党校秋季班课题组（青岛）.进一步加强信贷领域精准问责[J].农业发展与金融，2019（2）：121-122.其中“三个区分开来”是习近平总书记提出的重要要求。2016年1月，习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届五中全会精神专题研讨班的讲话中指出：“要把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误，同明知故犯的违纪违法行为区分开来；把上级尚无明确限制的探索性试验中的失误和错误，同上级明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来；把为推动发展的无意过失，同为谋取私利的违纪违法行为区分开来。”2018年5月，中共中央办公厅印发《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》，以中央文件的形式重申了“三个区分开来”的重要要求。

[15]蒋云蔚.走下神坛：专家民事责任基本问题研究[M].北京：法律出版社，2008：40-41.

[16]袁东.强化对金融业的正确认识，确保金融更好地服务实体经济[J].债券，2021（4）：60-61.

[17]希勒.金融与好的社会[M].束宁，译.北京：中信出版社，2012：10.

[18]蒋云蔚.走下神坛：专家民事责任基本问题研究[M].北京：法律出版社，2008：133.

[19]HARPER F V, JAMES F. Law of torts: Vol.1[M]. Boston: Little, Brown and Company, 1956：499.转引自：王利明.王利明学术文集：侵权责任编[M].北京：北京大学出版社，2020：561.

[20]转引自：蒋云蔚.走下神坛：专家民事责任基本问题研究[M].北京：法律出版社，2008：38.

[21]吉尔莫.契约的死亡[M].曹士兵，姚建宗，吴巍，译.北京：中国法制出版社，2005：117.

[22]考茨欧.侵权法的统一：违法性[M].张家勇，译.北京：法律出版社，2009：31-32.

[23]斯坦，香德.西方社会的法律价值[M].王献平，译.北京：中国人民公安大学出版社，1990：154.