第六节　反行政垄断规章

一、反行政垄断规章的作用

由于垄断的复杂性，反垄断执法是一项非常复杂而又极具专业性、技术性的执法活动。与此同时，各国反垄断法通常比较原则、含糊，反垄断执法弹性极大。为了阐明执法态度并明确执法标准，各国反垄断执法机关出台了各种指南、准则、规章。这些指南、准则、规章在各国反垄断实践中发挥了重要的作用。在我国，国务院反垄断执法机关在《反垄断法》颁布以后出台了一系列反垄断执法规章，这些规章大大促进了我国反垄断执法工作的开展。⁽³²⁾反垄断执法规章的主要作用体现在以下两个方面：（1）细化立法规定，明确执法标准。由于垄断表现形式多样，后果复杂，法律往往无法对各种垄断的规制作出具体、明确、详尽的规定，各国反垄断法律条文通常较为原则，具有很大的不确定性。垄断与反垄断法的上述特点对反垄断执法产生了深刻的影响。一方面，反垄断执法具有很大弹性，反垄断执法机关在执法中拥有很大的自由裁量权，有权根据反垄断法律条文并结合经济发展、案件实际灵活把握执法标准和尺度；另一方面，反垄断执法机关应当在执法中将原则的反垄断法律条文加以具体化、明确化。对具体垄断案件的调查、处理是反垄断执法机关贯彻反垄断法律条文并使之具体化、明确化的重要方式，与此同时，反垄断执法机关基于其对反垄断法律条文的理解和执法经验而发布执法规章则是促使反垄断法律条文具体化、明确化的又一重要方式。

二、执法规章的效力

执法规章是反垄断执法和企业行为的重要准则。反垄断法是一个较为庞杂的法律体系，反垄断法典是该体系的支柱，但却并非唯一的组成部分。在我国《反垄断法》有关法律（如《价格法》《招标投标法》）的反垄断规定、国务院的行政法规（如《国务院关于经营者集中申报标准的规定》）、最高人民法院的司法解释（如《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》）、地方性竞争法规、反垄断执法规章等共同构成了我国反垄断法律体系。可见，反垄断执法规章是我国反垄断法律体系的组成部分之一，尽管其效力层次较低，但由于数量多、覆盖面广、可操作性强，其在反垄断法律体系中拥有重要的地位。第一，反垄断执法规章是反垄断执法的重要依据。反垄断执法规章是国务院反垄断执法机关根据《反垄断法》及国务院有关行政法规、命令在自身职权范围内制定的规范性文件，具有法律效力。在反垄断执法过程中，反垄断执法机关应当根据法律、行政法规以及相关反垄断执法规章开展执法。从实践情况看，由于《反垄断法》的相关规定比较原则，而反垄断执法规章的可操作性较强，因此，反垄断执法规章往往成为反垄断执法的重要依据。第二，反垄断执法规章是企业或行政机关行为的重要准则。虽然反垄断执法规章的法律效力层次较低，但对于企业或行政机关而言，无论是反垄断法典、行政法规，还是规章，都是其应当遵守的行为规范。因此，反垄断执法规章作为一种具有法律效力的行为规范，能够有效指引企业或行政机关行为，并在建立和维护商业秩序方面发挥重要的作用。与此同时，既然反垄断执法规章是具有法律效力的规范性文件，企业对反垄断执法规章的信赖应当得到尊重和保护。反垄断执法规章应保持一定的稳定性，不能朝令夕改，反垄断执法规章应当得到有效的贯彻实施，不能成为一纸空文。

执法规章是行政诉讼中可供参照的规范性文件。按照《立法法》的有关规定，国家市场监督管理总局所公布的反行政垄断执法规章属于部门规章，具有相应的法律效力。依据《行政诉讼法》第53条的有关规定，法院审理行政案件参照规章。就反行政垄断诉讼而言，一方面，法院不能直接对反行政垄断执法规章进行司法审查并宣布其是否有效；另一方面，法院审理具体案件并不一定依照反行政垄断执法规章进行，法院认为反行政垄断执法规章符合法律、行政法规规定的，参照适用，法院认为反行政垄断执法规章不符合法律、行政法规规定的，拒绝适用，简言之，法院拥有选择适用权。反行政垄断执法的特点对法院决定是否适用反垄断执法规章有深刻的影响。第一，反行政垄断执法是一种高度专业性的执法活动，往往涉及许多专业性、技术性问题的分析、判断和处置。法院在行政诉讼中对反垄断执法行为进行司法审查就不得不面对有关的专业性、技术性问题，而法院在这些方面往往并无专长，经常面临审查困境。与此同时，反垄断法律条文通常较为原则，往往难以提供具体、明确的审查标准，而可操作性较强的反垄断执法规章则可以为反垄断执法行为的司法审查提供较为具体和明确的依据。因此，从审查专业性和审查标准角度来看，法院在行政诉讼中应当尽量适用反行政垄断执法规章进行审理。第二，反行政垄断执法弹性很大，反垄断执法机关在执法中拥有巨大自由裁量权。反行政垄断执法规章既是反垄断法相关法律条文的细化和具体化，也往往是反垄断执法机关行使自由裁量权的体现。对于反垄断执法自由裁量权，法院应予尊重，不应随意以自己的判断代替反垄断执法机关的判断，不应随意侵入反垄断执法机关的自由裁量空间，正如有的学者所说：“既然立法者已经将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须自我抑制，不能代替执法者执法。”⁽³³⁾从这个意义上讲，法院应当尊重反垄断执法规章并予适用。因此，考虑到反垄断执法及其司法审查的特殊性，法院在行政诉讼中应在原则上适用反垄断执法规章，并将有关规章作为判断反垄断执法行为合法性的重要依据。但是，法院应保留选择适用的权力，对于违背《反垄断法》以及有关行政法规的规章，特别是那些可能侵害执法相对人利益的规章，法院有权不予适用，这是有效监督反垄断执法权的必然要求。⁽³⁴⁾

三、新旧暂行规定

（一）旧暂行规定废止

2009年5月26日，原国家工商行政管理总局令第41号公布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》、2010年12月31日，原国家工商行政管理总局令第55号公布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》是我国反行政垄断执法最早的专业部门规章。前述执法规章2019年9月1日已经废止。

2011年2月1日，国家发展和改革委员会实施《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》，对涉及价格的垄断和行政垄断进行了规定，该两个规定也于2019年9月1日废止。

（二）新暂行规定实施

反垄断执法机关重组后，市场监督管理总局在行政垄断规制方面，重新出台了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》（2019年6月26日国家市场监督管理总局令第12号公布），本规定自2019年9月1日起施行。

新《暂行规定》是《反垄断法》配套立法的重要组成部分，对于规范和保障制止滥用行政权力排除、限制竞争行为反垄断执法工作具有重要意义。新《暂行规定》共25条，对制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的执法程序和实体规则作了全面系统的规定，主要包括以下四个方面的内容：⁽³⁵⁾

一是优化了执法机制。新《暂行规定》对制止滥用行政权力排除、限制竞争行为反垄断执法机制作了系统性规定，明确了普遍授权原则，建立了国家和省两级执法机制，规定了省级市场监管部门负责本行政区域内滥用行政权力排除、限制竞争行为的反垄断执法工作。市场监管总局负责查处在全国范围内有影响的、省级人民政府实施的、案情较为复杂或者认为有必要直接查处的滥用行政权力排除、限制竞争行为。同时，新《暂行规定》还明确了指定管辖、委托调查、协助调查及报告备案等机制，规定市场监管总局应加强对省级市场监管部门的指导和监督，省级市场监管部门应严格按照市场监管总局相关规定调查处理相关案件等，以在充分调动央地两级执法机关能动性的同时，统一执法尺度，提高办案质量。

二是明确了执法程序。新《暂行规定》根据制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的反垄断执法的主要环节和实际需要，分别明确了案件的举报、受理、立案、调查、处理等程序性规定，明确了书面举报一般包括的内容，规定了省级以下市场监管部门收到举报材料或者发现案件线索后的处理方式，明确了行政建议书应当载明的事项。同时，新《暂行规定》给予被调查单位和个人陈述意见的权利，反垄断执法机关应当对被调查单位和个人提出的事实、理由和证据进行核实。对于反垄断执法机关认为构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，依法向社会公布，进一步提升了行政性垄断执法的规范性、透明度。

三是细化了滥用行政权力排除、限制竞争行为的认定标准。《反垄断法》第32条至第37条明确列举了限定交易、妨碍商品自由流通、招投标中的不当限制、投资或设立分支机构限制、强制经营者从事垄断行为及制定含有排除、限制竞争内容的规定等滥用行政权力排除、限制竞争行为，但规定较为原则。为进一步提高法律的可操作性，在总结执法经验并充分吸收借鉴现有规则的基础上，新《暂行规定》对《反垄断法》规定进行了逐一细化，既有利于指导市场监管部门依法办案，提高执法的透明度和可预见性，又有利于为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依法行政提供指引，避免滥用行政权力排除、限制竞争。

四是规定了滥用行政权力排除、限制竞争行为的处理。新《暂行规定》对滥用行政权力排除、限制竞争行为的处理作了细化规定，区别了不同情形下的四种处理方式，包括对于当事人在立案前的调查期间已采取措施停止相关行为，消除相关后果的，可以不予立案；经调查，认为构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，可以向有关上级机关提出依法处理的建议；调查期间，当事人主动采取措施停止相关行为，消除相关后果的，可以结束调查；经调查，认为不构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，应当结束调查。此外，新《暂行规定》中明确“查处”是指调查并提出处理建议，并明确了当事人不配合调查情形下的处理方式等。

除了前述四个变化以外，新《暂行规定》还大大细化了《反垄断法》相关条文的规定，进一步明确了执法标准，阐明了执法态度，提供了行为指引。法律作为一种行为规范，其重要功能之一在于指引人们的行为。但是，由于反垄断法律条文具有很大的不确定性，其行为指引功能因此被弱化。原则、含糊的反垄断法律条文往往使企业难以预测行为后果而无所适从，这不利于企业开展经营和从事竞争。反垄断执法机关在反垄断活动中扮演关键的角色，其对反垄断法律条文的理解和对反垄断执法尺度的把握至关重要。反垄断执法规章的公布有助于反垄断执法机关向社会阐明执法态度，明确执法标准，从而为企业提供更好的行为指引。如《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》第20条，对建议书的内容进行明确和细化标准，反垄断执法机关向有关上级机关提出依法处理建议的，应当制作行政建议书。行政建议书应当载明以下事项：（1）主送单位名称；（2）被调查单位名称；（3）违法事实；（4）被调查单位的陈述意见及采纳情况；（5）处理建议及依据；（6）反垄断执法机关名称、公章及日期。前款第（5）项规定的处理建议应当具体、明确，可以包括停止实施有关行为、废止有关文件并向社会公开、修改文件的有关内容并向社会公开文件的修改情况等。

（三）新暂行规定的变化

新《暂行规定》在继承原有制度基础上，注重对已有执法经验的总结，加强制度创新，以期满足新形势下反垄断执法实践需要，以《反垄断法》为依据，对相关制度进行了完善，为制止滥用行政权力排除、限制竞争行为反垄断执法提供明确依据。相较于国家发展改革委《反价格垄断规定》《反价格垄断行政执法程序规定》和原国家工商总局《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》，新《暂行规定》的主要变化体现在五个方面：

一是实现了实体性规定和程序性规定合一。机构改革前，国家发展改革委和原国家工商总局均是对制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的实体和程序内容分别作出规定。为了形成更加全面、完整、统一的系统性规定，新《暂行规定》实现了实体性规定和程序性规定合一，更有利于反垄断执法机关和新《暂行规定》所规制的对象在实践中的执行和把握。

二是统一了授权和管辖范围。对于滥用行政权力排除、限制竞争行为的调查处理，国家发展改革委和原国家工商总局分别采取了普遍授权和个案授权两种不同的方式，新《暂行规定》将其统一为普遍授权原则。对于国家和省两级执法机关的管辖范围，国家发展改革委和原国家工商总局规定也不尽相同，新《暂行规定》将其统一为本行政区域内的执法工作由省级市场监管部门负责，在全国范围内有影响的滥用行政权力排除、限制竞争行为由市场监管总局负责。

三是完善了执法办案有关程序内容。相比国家发展改革委和原国家工商总局《关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的执法程序规定》，新《暂行规定》进行了完善和扩充，明确了反垄断执法机关可通过依据职权、举报、上级机关交办、其他机关移送、下级机关报告等途径，发现涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为，明确了省级以下市场监管部门可以接收举报材料或发现案件线索，完善了对涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为的立案程序，明确了被调查单位和个人具有陈述意见的权利，规定了调查中不同情形下的四种处理方式。这有利于规范执法程序，进一步提高透明度。

四是丰富了滥用行政权力排除、限制竞争行为表现形式。新《暂行规定》在《反垄断法》规定的六种滥用行政权力排除、限制竞争行为基础上，结合反行政垄断执法实践经验积累，在现有规则基础上，规定了更为细化的滥用行政权力排除、限制竞争行为表现形式，较国家发展改革委和原国家工商总局规章内容更为丰富和具体，有利于准确识别滥用行政权力排除、限制竞争行为，进一步增强了执法实践的可操作性。

五是加强了执法监督。确立了普遍授权的原则后，为加强对省级市场监管部门执法的监督，新《暂行规定》明确了省级市场监管部门要按照市场监管总局的相关规定查处滥用行政权力排除、限制竞争行为，及时向市场监管总局备案报告，建立起更为严格的监督机制，有利于有序开展制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的反垄断执法，形成标准、程序、尺度全面统一的反垄断执法新格局。

四、新暂行规定规制的六类行政垄断

新《暂行规定》的一大亮点是主动与公平竞争审查制度衔接，这有利于形成制度合力，实现“1+1>2”的效果。

新《暂行规定》第4条至第9条，列举了六大类典型行政垄断行为，分别为：第4条，限定或变相限定单位或个人购买指定商品或服务行为；第5条，妨碍商品自由流通行为；第6条，排斥限制经营者参加招投标行为；第7条，排斥限制外地经营者在本地投资或设立分支机构行为；第8条，强制或变相强制经营者从事垄断的行为；第9条，行政机关制定发布含有排除、限制竞争内容的规章、规范性文件和其他政策措施行为。

为了配合新《暂行规定》的实施，国家市场监管总局发布了《关于开展滥用行政权力排除、限制竞争行为专项执法行动的通知》，自2019年9月至2020年1月，全国市场监管系统在各自辖区内开展滥用行政权力排除、限制竞争行为专项执法行动，重点关注医药、建筑、交通、招投标和政府采购、公章刻制五个领域。市场监管总局要求各地市场监管部门，要认真贯彻落实《国务院办公厅关于聚焦企业关切　进一步推动优化营商环境政策落实的通知》要求，重点调查公章刻制领域是否存在通过下发政策文件、行政命令等手段，指定公章刻制企业、强制购买刻章设备和章材、强制换章等行为。

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(1)　Eleanor M. Fox, An Anti- Monopoly Law for China—Scal-ing the Walls of Protectionist Administrative Restraints, Peking L. Rev. July 11, 2006.

(2)　Eleanor M. Fox, An Anti- Monopoly Law for China—Scal-ing the Walls of Protectionist Administrative Restraints, Peking L. Rev. July 11, 2006.

(3)　Rod Ellis. The Study of Second Language Acquisition 1997.

(4)　孟雁北：《解读我国反行政垄断制度　需避免四个误区》，载《团结》，2012（5）。

(5)　《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》将其废止。

(6)　《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》，2016年6月26日废止。

(7)　目前仍然有效。

(8)　李荣荣：《论行政垄断的危害性——兼议行政垄断应受规制的必要性》，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》，2008（4）。

(9)　《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》将其废止。

(10)　第7条　政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

第30条　政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

(11)　市场监管总局：《反垄断法》实施以来累计罚款超120亿元，https://www.sohu.com/a/337632965_100191067，访问时间：2020年2月29日。

(12)　与反垄断有关的重要法律法规及司法解释、规范性文件，不包含反垄断条文的法律、法规及规范性文件。

(13)　2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订，已经删除原行政垄断条款。

(14)　叶卫平：《司法审查与行政性垄断规制》，载《法学》，2009（1）。

(15)　叶卫平：《司法审查与行政性垄断规制》，载《法学》，2009（1）。

(16)　王存学：《试论我国制定反垄断法的必要性和紧迫性》，载《现代法学》，2004（4）。

(17)　《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》将其修改为“国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系”。

(18)　第33条　行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：

（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；

（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；

（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

(19)　熊伟：《法治视野下清理规范税收优惠政策研究》，载《中国法学》，2014（6）。

(20)　《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》将该条调整为第38条，该条未见修改意见。

(21)　丁茂中：《论我国行政性垄断行为规范的立法完善》，载《政治与法律》，2018（7）。

(22)　张守文：《反垄断法的完善：定位、定向与定则》，载《华东政法大学学报》，2020（2）。

(23)　依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

(24)　评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。

(25)　第39条　评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

(26)　根据2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第二次修正。

(27)　黄勇：《新形势下反行政垄断执法与司法：挑战、思考与展望》，载《价格监督与反垄断》，2015（1）。

(28)　卢均晓：《贯彻落实〈优化营商环境条例〉营造国际一流营商环境》，载《中国市场监管研究》，2019（12）。

(29)　参见孙晋：《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议〈反垄断法〉的修改》，载《政法论坛》，2019（2）。

(30)　第63条规定，制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行公平竞争审查。

制定涉及市场主体权利义务的行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核。

市场主体认为地方性法规同行政法规相抵触，或者认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由有关机关按照规定程序处理。

(31)　第4条　地方各级人民政府及其所属部门（包括被授权或者委托行使行政权的组织，下同）不得违反法律、行政法规和国务院的规定，实行下列地区封锁行为：

（一）以任何方式限定、变相限定单位或者个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本地企业、指定企业、其他经济组织或者个人提供的服务；

（二）在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地产品进入或者本地产品运出；

（三）对外地产品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准；

（四）对外地产品或者服务采取与本地同类产品或者服务不同的技术要求、检验标准，或者对外地产品或者服务采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地产品或者服务进入本地市场；

（五）采取专门针对外地产品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地产品或者服务进入本地市场；

（六）通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地企业、其他经济组织或者个人参加本地的招投标活动；

（七）以采取同本地企业、其他经济组织或者个人不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地企业、其他经济组织或者个人在本地投资或者设立分支机构，或者对外地企业、其他经济组织或者个人在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益；

（八）实行地区封锁的其他行为。

(32)　游钰：《反垄断执法规章若干问题探讨》，载《中国工商管理研究》，2012（11）。

(33)　王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》，2006（6）。

(34)　游钰：《反垄断执法规章若干问题探讨》，载《中国工商管理研究》，2012（11）。

(35)　吴振国：《〈制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定〉解读》，载《中国市场监管报》，2019年8月30日，第6版。