1.2 招聘主体必须合法
1.2.1 用人单位尚未领取营业执照即开始招用劳动者
相关法律法规
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第二十九条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
第三十条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
《工伤保险条例》（2010年修订）
第六十六条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
法律建议
（1）用人单位尚未领取营业执照即开始招用劳动者，双方不构成劳动关系，只是在劳动报酬、劳动时间、劳动保护等方面准用劳动法律规定。
（2）用人单位成立之前，无法开立社保账号、缴纳社保。
（3）用人单位尚未领取营业执照即开始招用劳动者，并不免除其向伤残职工或死亡职工的近亲属给予赔偿的责任。因此，控股股东或者实际控制人可以根据工作内容，先行为劳动者办理短期商业人身保险，用人单位成立后，按规定缴纳社保。
案例1 劳动者付出劳动就应当获得劳动报酬
张某一直以某教育培训有限公司的名义开展活动，林某于2017年6月开始为张某工作，岗位为初、高中学科辅导前台接待，双方未签订劳动合同，张某以其个人账户向林某支付工资。教育培训有限公司于2019年5月取得营业执照，法定代表人为张某。林某自述其于2019年4月1日办理了退休手续，但在教育培训有限公司一直工作到2019年4月16日才离职，这期间的工资未拿到手。双方因拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资等问题产生争议，林某于2019年5月22日向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会认为林某的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，林某不服，诉至法院。
教育培训有限公司认为，其一直未取得营业执照，因此不具有用工主体资格，无法建立劳动关系，林某不能获得基于劳动关系产生的任何权益。
一审法院判决：教育培训有限公司给付林某劳动报酬，驳回林某其他诉讼请求。林某不服一审判决提出上诉，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
点评
本案中，教育培训有限公司未获得营业执照，不具备合法经营资格，但林某已实际付出了劳动，教育培训有限公司或者张某应当向其支付劳动报酬。同时由于双方不构成劳动关系，林某基于劳动关系要求教育培训有限公司未签订书面劳动合同二倍工资的主张，人民法院无法支持。
1.2.2 用人单位丧失经营主体资格后继续用工
相关法律法规
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第二十九条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
第三十条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
法律建议
（1）丧失经营主体资格，指用人单位经营期限届满、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等丧失合法经营资质的情形。
（2）用人单位不得再从事经营活动。
（3）用人单位与劳动者的劳动合同终止，不得继续招用新员工。尚未履行完毕的劳动合同，亦应当依法终止，并支付补偿金。
（4）如用人单位仍继续从事生产经营活动，则构成非法用工。
案例2 个人独资企业解散后，原投资人对劳动者劳动报酬等承担偿还责任
某服装厂成立于2004年，为个人独资企业，投资人为韩某。赵某于2007年入职该服装厂。2018年10月30日，该服装厂注销。随后，赵某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求服装厂、韩某向其支付解除劳动合同补偿金及之前未休年休假的工资差额。
劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动争议受案范围作出不予受理通知书，赵某不服，向一审法院提起诉讼。一审法院判决韩某向赵某支付解除劳动合同补偿金及未休年休假工资差额，二审法院维持了一审判决。
点评
服装厂于2018年10月30日注销，作为劳动合同一方的主体资格已经消灭，其与赵某之间的劳动关系终止。服装厂虽因解散注销而与赵某终止劳动关系，但应当向赵某支付经济补偿，对于未休带薪年休假工资差额也应当支持。
个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，韩某作为服装厂的投资人，应当对服装厂的债务承担偿还责任，因此法院最终判决由韩某给付赵某相关费用。
1.2.3 具备用工主体资格的承包单位非法转包时的工伤保险责任承担
相关法律法规
《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》
第七条 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
法律建议
（1）具备用工主体资格的承包单位应遵守法律、法规规定，对承包业务自行施工，或承包、分包给具备用工主体资格的组织或者自然人。
（2）具备用工主体资格的承包单位若违反法律、法规规定转包、分包业务，则应承担发生工伤保险责任的风险。
案例3 具备用工主体资格的承包单位承担非法转包时的工伤保险责任
某化纤有限公司与某环保机械有限公司签订《工程合同》一份，将其锅炉提标改造工程发包给环保机械有限公司。之后，环保机械有限公司又与潘某签订了《安装承揽及施工安全协议》，将工程转包给潘某，与潘某按照工程量结算总价，由潘某自行雇用人员进行制作安装。潘某雇用潘某某从事约定工作内容、安排管理并支付报酬。后潘某某至化纤有限公司安装系统时因废水罐发生爆炸受伤。2017年11月潘某某所受伤害被人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年9月，其致残程度亦经劳动能力鉴定委员会复核鉴定。
潘某某随后就工伤赔偿争议向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年2月，该仲裁委作出裁决，环保机械有限公司应支付潘某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、伙食补助费、停工留薪期工资、交通费等各项费用。双方当事人分别向法院提起诉讼。
一审法院判决：环保机械有限公司应支付潘某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、伙食补助费、停工留薪期工资、交通费等各项费用（同仲裁裁决），驳回二者其他诉讼请求。二审法院维持原判。
点评
本案中，化纤有限公司将工程发包给具备用工主体资格的环保机械有限公司，而环保机械有限公司随后又将工程发包给不具备用工主体资格的潘某。潘某招用的潘某某从事承包业务时因工受伤，则由具备用工主体资格的承包单位即环保机械有限公司承担工伤保险责任，而不是由潘某承担。