第三节 商法的基本原则和体例
一、商法基本原则的概念
法律的基本原则是整个法律体系或某个法律部门所适用的、体现法的基本价值的准则，它贯穿于法的全过程，是立法、执法及司法的指导原则。任何部门法都有统率该部门法体系的基本原则。商法的基本原则，是商法所具有的、体现商法基本价值的、贯穿于商法始终的共同准则，是指导商事立法、商事司法以及商事活动的基本准则。
商法的基本原则是商事立法的基本准则。商法的基本原则，蕴含着商法调控社会关系所要达到的价值目标，体现了商法区别于民法、经济法以及行政法的特征。商法的基本原则贯穿于整个商事立法，确定了商事立法的基本价值取向，是制定具体商法规范、设计具体商法规则和制度的基础。在进行商事立法时，立法者应遵循商法体系的要求，用商法的基本原则构建商法理论体系和规范体系，以保证各项具体的商法规则和制度间的逻辑体系的和谐和价值取向的统一。
商法的基本原则是商事主体进行商事活动的基本准则。商事主体在进行商事活动时，不仅要遵守商事规范，还要遵循商法的基本原则。在现行法对具体商事活动欠缺相应的商法规范进行调整时，商事主体应依商法基本原则的要求从事商事活动。商法的基本原则属强行性规范性质，商事主体不得约定在商事活动中排除商法基本原则的适用。
商法的基本原则是裁判者对商法法律法规进行解释，进而解决纠纷的基本准则。商法的基本原则具有原理性和抽象性的特点，不直接涉及商事主体的具体的权利与义务，也没有确定的法律后果，在未经具体规范加以具体化之前不能作为裁判的依据。但在商事司法过程中，裁判者首先必须对将适用的商事法律规范进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的适用性。尤其是在立法语义不清，存在歧义、冲突或疏漏的情况下，商法的基本原则的指导意义更为明显。因而，商法的基本原则也是商事司法的基本准则。
在理解商法的基本原则的概念时，应注意区分两个层次的关系：一是商法的基本原则与民法的基本原则的关系；二是商法的基本原则与商法各分支的特有原则的关系。从商法的基本原则与民法的基本原则角度来说，一方面，商法和民法同属私法，在法律体系上，民法是私法的一般法，商法是私法的特别法，因此民法的基本原则理应是商法的基本原则，如民法的平等原则、意思自治原则、诚实信用原则等同样是商法本质的体现，是商事立法、商事司法和商事活动的指导原则。另一方面，商法作为私法的特别法，其所规范的商事关系具有不同于一般的民事关系的特征，因而也具有有别于民法的一般原则的特有原则，如商事主体法定原则、促进交易便捷原则、保障交易安全原则和强化社会责任原则等。从商法的基本原则与商法各分支的特有原则角度来说，商法的基本原则是衔接、协调商法各分支特有原则的桥梁。商法各分支的特有原则在接受商法的基本原则统率的前提下，保持着其独立性和适用性。商法的基本原则不能直接取代各分支的特有原则而适用，各分支的特有原则也不能脱离商法的基本原则而恣意扩张，二者之间表现出等级性特征。
二、商法的基本原则
关于商法基本原则的内容，学界众说纷纭，莫衷一是，归纳起来主要有“二原则说”、“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”等。（注：参见顾功耘主编：《商法教程》，20页，上海、北京，上海人民出版社、北京大学出版社，2006。）上述各种观点都从不同的角度和层面体现和反映了商法的精神理念和制度特点，但都没有得到广泛的支持和认同。根据商法基本原则的特征和功能，商法的基本原则至少应当包括下述几项。
（一）商事主体法定原则
所谓商事主体法定原则，是指商事主体的资格必须严格依法取得并维持，法律没有明确规定的，或者不符合法律规定条件的，不能取得商事主体资格。现代各国一般都通过制定强行法规则对商事主体的资格进行控制，充分体现了作为私法的商法的公法属性。
商事主体法定原则包括商事主体类型法定、商事主体内容法定和商事主体公示法定三项内容。商事主体类型法定是指可以进行商事活动的商事主体的种类由法律明确加以规定，法律未规定的主体形式，当事人不得创设。在我国现行法的框架内，商事主体的种类有公司（仅限于有限责任公司和股份有限公司）、合伙企业、个人独资企业和外商独资企业，在我国从事商事活动的当事人，不得设立上述形式之外的主体类型。商事主体内容法定是指从事商事活动的商事主体的财产关系和组织关系由法律明确加以规定，当事人不得擅自变更法定的财产关系和组织关系。这主要是因为法律为不同的商事主体设定了不同的规则，为了保障交易的安全，法律也相应地为不同的商事主体规定了不同的财产关系和组织关系。如合伙企业的财产关系和组织关系与公司制的企业的财产关系和组织关系、个人独资企业的财产关系和组织关系与外商投资企业的财产关系和组织关系存在着明显的差异。商事主体公示法定原则是指商事主体的设立、变更和终止都必须按照法律的规定履行登记程序，未经商业登记的，不得从事商事活动。商事登记制度是商事主体制度的重要内容，在我国，无论是设立公司制企业、合伙企业，还是独资企业、外资企业，都必须按照《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）、《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资企业法》）等法律的规定办理商业登记。
（二）促进交易便捷原则
营利性是商法的重要属性之一。商事主体参加商事活动的最终目的在于盈利，通过充分利用现有资源追求最大的经济效益，而盈利的多少、经济效益的好坏直接取决于交易活动的简便与迅捷。因此，各国均把促进交易便捷作为商事立法的一个重要原则，并将其贯穿于商事活动全过程。交易便捷的要求，体现在现实的交易过程中，表现为交易的简便化、交易的迅捷化和交易的定型化。
交易的简便化是指通过商事立法来简化商事交易程序和当事人协议过程，简便交易手续，从而实现交易简便的要求。各国商法均通过行为要式化、形态模式化等方式来简化程序和手续，促进交易的迅捷。如票据、提单等商事行为的要式化，连锁经营的模式化等，均有力地促进了交易的发展。交易的迅捷化主要是指商法采取短期时效，促使当事人积极行使权利，以促进交易的迅捷。现代各国商法普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，对商事关系规定了比一般民事关系的时效期间短的消灭时效期间，以刺激当事人积极行使其权利。如按照我国《民法通则》的规定，普通诉讼时效期间为2年，但依《票据法》规定，持票人对支票出票人的权利及对前手的追索权的时效期间为6个月；持票人对前手的再追索权则仅为3个月（见《票据法》第17条）。交易的定型化是指商法通过定型化的交易规则来简化交易过程与程序，以实现交易的迅捷。权利的证券化和契约的格式化是交易定型化的主要表现，前者如提单作为物权凭证，代表货物的所有权，交付提单即意味着交付了货物；后者如贷款合同、保险合同、运输合同等大量商事契约的标准化、格式化。
（三）保障交易安全原则
交易安全关涉交易主体的利益追求、交易市场的有序稳定和商品经济的健康发展，现代各国均强化对商事交易活动的干预和监管，以维护交易的安全。商法通过增强交易信息的透明度、提高行为后果的可预见性和强化法律责任的严格性等措施，确保交易的顺利进行和安全。
各国商法保障交易安全措施主要体现在强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义四个方面。强制主义是指国家通过运用强行性规范对商事关系和商事活动施加积极的干预和控制，以保障交易的安全。如商法中关于商事账簿的规定，公司法中关于公司章程的规定，票据法中关于票据应记载事项的规定等，均体现了国家强制性的要求。公示主义是指商法通过强化公示制度，增加交易的透明度和后果的可预见性，以保护交易相对方或不特定第三人的合法权益。如商事登记制度、公告制度、信息披露制度等，目的在于让交易相对方或不特定第三人充分了解交易对方的法律地位、资信能力、商品或服务的品质等信息，以便于作出正确判断，减少交易的不安全因素。外观主义是指以行为的外观为判断标准去认定交易行为的法律效果，通过增强交易的确定性来保障交易的安全。最典型的例子是票据法中的票据的文义性特征，票据权利依票据记载，票据行为的效力以票据上的文字记载为准，即使行为人的意思表示与记载的文字有出入，也应以文字记载确定其行为的效力。严格责任主义是指商法通过强化法律责任，严格商事主体违反义务的法律后果来保障交易的安全。如我国的《公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》等单行法中，不仅规定了商事违法行为的民事责任、行政责任乃至刑事责任，而且规定了连带责任和无过错责任，目的在于维护交易秩序、保障交易安全。
（四）强化社会责任原则
商是逐利的，追求利润最大化是商事主体的主要甚至是唯一目标。如何约束和规范商事主体在创造财富和利润的同时，承担维护社会稳定和经济发展的社会责任，是商法无法回避也不应回避的现实问题。强化社会责任原则，是对商法营利性本质的制约与平衡，意在表明商法在赋予商事主体追求自身利益最大化的经济自由的同时，必须关注社会共同利益，对社会稳定和经济发展承担责任。法律不允许以牺牲社会共同利益为代价来谋求自身的发展和利益。
商法在进行制度选择和设计时，已经关注并体现了社会责任原则的基本要求。商法通过对市场主体及其形式、种类的选择来构筑市场基本体制，通过对市场主体的活动内容和程序的设计来规范市场运行机制，在此基础上，通过市场准入、商事分散、风险分散、市场退出等机制来约束和规范商事主体及其行为，（注：参见顾功耘主编：《商法教程》，21页，上海、北京，上海人民出版社、北京大学出版社，2006。）使其符合社会共同利益要求，维护和促进社会经济的健康运行和发展。如商事登记制度、商事账簿制度、票据行为的无因性制度、证券法的信息披露制度等，都表明了商法对他人利益和社会共同利益的关注和保护，是商法社会责任原则的具体体现。我国《公司法》更是直接明确地规定了公司必须承担社会责任。（注：参见2013年修订的《公司法》第5条。）
不仅如此，随着商品经济的高度发展和社会分工的日益精细，商事主体也不断向专业化和规模化方向发展，商人对社会经济生活的影响力越来越大，商人的活动与社会经济的整体发展的直接联系更加突出和紧密。在此趋势下，商法应当更多地关注商事主体及其行为的社会影响，强化其社会责任。从世界范围来看，社会对商事主体承担更多社会责任的期待越来越多，各国对商事主体社会责任的法律规定也在逐步加强，强化商法的社会责任原则已成为世界性的潮流和趋势。
三、商法的体例
商法的体例，指的是商法的立法模式问题。众所周知，民法和商法构成了私法的两大组成部分，二者之间有着十分密切的关系。商法的立法模式问题，实质就是如何认识和处理民法与商法的关系问题。从世界范围内考察，商法的体例主要有下述四种。
（一）民商分立体例
所谓民商分立，是指以商主体主义或商行为主义为立法基础，将商法与民法分别立法，即在民法典之外，另行制定商法典，用于调整商事关系。据统计，在113个颁布了民法典的国家中，有40多个国家另行制定了商法典，其中以法国、德国和日本最为典型。1807年《法国商法典》采取商行为主义模式，首开民商分立之先河。按照这种模式，只要行为的性质属于商行为，无论是否是商人作出，均适用商法。1897年《德国商法典》采取商主体主义模式，即同一行为，如系商人所为，适用商法，如系非商人所为，则适用民法或其他法律。1899年《日本商法典》采取折中模式，将商行为主义和商主体主义同时作为其立法基础，二者均受商法调整。
（二）民商合一体例
所谓民商合一，是指将商法视为民法的一部分，立法上只制定民法典，在民法典之外不再制定商法典，商法的内容纳入民法典之中，根据需要可以制定单行商事法规。瑞士开创了民商合一体例的先河，其1872年颁布的瑞士《债务法》，规定了契约、公司、有价证券、商号等商事规则，1907年颁布民法典，1911年将《债务法》纳入民法典第五编中，使民、商法律规范合二为一。此外，意大利、泰国也采取这一体例。
（三）示范法典体例
这是以美国为代表的一种立法体例。在美国，没有民法典，但却制定了独立的示范法性质的《统一商法典》。所谓示范法性质，是指美国《统一商法典》对各州没有强制适用的效力，是否采用，完全由各州自由决定。出现这种状况的原因主要是《统一商法典》是美国在统一州立法运动中由“统一州立法全国委员会”和美国法学会起草并公布的，不是联邦国会制定的法律，自然不具有直接的法律效力。不过由于其先进性，这部法律自1952年公布第一份正式文本至今，除路易斯安那州不承认该法典第2章和第9章外，已被美国各州所采用。
（四）单行法规体例
采用这种体例的典型代表是英国。在英国，基于不成文法的传统，既没有制定民法典，也没有制定商法典，而是在总结有关商事习惯和商事判例的基础上，制定了一系列的商事单行法。这种体例看似属于民商合一体例，但实际上商法的基本内容在民法典中并没有得到体现，因而不能算是真正的“民商合一”，而是一种独立的立法体例。
旧中国商法的发展，经历了从“民商分立”到“民商合一”的转变。清末修律制定商法时，由于受到德国和日本的影响，采用了民商分立的模式，制定了专门的商法。国民政府成立后，于1929年颁布民法典，将商法的主要内容并入民法典的债编中，不再单独制定商法典，实现了从“民商分立”到“民商合一”的转变。目前我国民法典正在起草和制定中，商法典的制定尚未提上议事日程，但从已制定的商事单行法来看，我国已基本形成了相对独特的商法体系。在当前的形势下，我国是应该制定单独的商法典，还是将商法的内容包括在民法典中，已成为一个需要解决的现实问题。此外，以何种体例来勾画民法与商法的关系，以及应以何种体系来构建我国的商法典也已成为讨论的对象。