第四节　商法的产生与发展

一、商法的萌芽时期

商法渊源于古老的商事习惯。早在公元前18世纪，古巴比伦王国第一王朝的第六代国王汉谟拉比在位期间制定的《汉谟拉比法典》中就有关于买卖、租赁、借贷、寄存、雇工、建筑工程、运输的规定，以及关于商人的规定。在古希腊，公元前9世纪腓尼基人编纂了《罗得海法》，汇集了地中海一带频繁的海上贸易所形成的海事习惯，被公认为世界上最早的海商法典。在古罗马，罗马法中虽然没有民法与商法的区分，但是在适用于非罗马公民和罗马公民与外邦人之间的万民法中，已经包含了大量的商业习惯法，用于调整罗马帝国范围内的商业交易活动。

可见，作为调整商事关系的法律规范，商事法律规范古已有之。只不过古代社会的法律多是诸法合体，仅有一些调整商事交易活动的具体规范，尚没有形成一个专门调整商事关系的相对独立、完整的法律体系。但是这些规范，尤其是罗马法中关于商业交易的法律规定，对近代欧洲商法，乃至整个世界的贸易法都产生了较大的影响。

二、商人习惯法时期

近代意义的商法起源于中世纪的商人习惯法。中世纪欧洲，尤其是地中海沿岸的商业城市的兴起和海上贸易的复兴，导致了商人阶层的形成，专门用于商人直接解决商事纠纷的“商人法”也就应运而生。

所谓商人法，是指产生于中世纪商人间的，用于调整他们相互间贸易关系的商事习惯和商事法律的总称，包括陆上商法和海商法。前者由集市贸易的商业习惯所形成，后者则源于海上贸易的商业习惯。公元10世纪以后，在西欧，尤其是地中海沿岸、北海沿岸和波罗的海沿岸出现了定期集市，并逐渐成为职业商人从事商业贸易的固定市场；与此同时，海上贸易也以这三大海岸为中心发展起来。随着商业的繁荣和发展，这些定期化的贸易活动呈现出“国际化”趋势，使得交易规则和习惯得以统一，具有“国际性”的特征。这一时期的商人习惯法，除了成文的单行法规和习惯法外，还包括商人同业行会自治规则和商事裁判庭的判例。陆上贸易和海上贸易的发展，促进了西欧城市的发展。在这些城市中，逐渐强大起来的商人为了摆脱封建势力的干预和束缚，组织了各种商会组织，根据商业习惯和行业特点制定了一些自治规则，施行于本行业商会内。为了解决交易过程中的纠纷，专门成立了商人法庭，由商人自己选择商人担任法庭的法官，裁决彼此间发生的纠纷。这些裁决作出后，即成为习惯法规则的一部分，适用于商人间的贸易活动。

在商业习惯、商人行会自治规则和商人法庭判例基础上逐渐形成的商人习惯法，从商人这一特定阶层出发，以维护商人利益为宗旨，内容涉及商业合伙、商事代理、商业账簿、商业合同、票据、破产、保险以及海商等领域。在此基础上，商法作为一个独立的法律体系，逐渐被人们接受和认可。这一时期的商法有三大特征：（1）专门适用于商人的法。中世纪的商人习惯法产生于商人阶层，也主要适用于商人阶层，是典型的商人法。（2）以商业习惯为主要内容的习惯法。这一时期的商法以商业习惯为主要存在形式，即使编纂的法典，也多是商业习惯的汇编。（3）相对一体化的商法。这一时期的商法具有统一性和普遍性的特点，国际统一程度较高，各地的商事习惯基本相同。

三、商法国内化时期

17世纪以后，随着主权国家的出现，工商业文明的复兴与发展，商法逐渐被纳入各国国内立法范畴，由国家制定，由国家法院统一实施。与此同时，商法从商人习惯法走向近代成文法。在这种趋势下，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，纷纷制定了自己的商事成文法。如1807年《法国商法典》、1897年《德国商法典》、1890年和1899年《日本商法典》、1893年《英国货物买卖法》、1952年《美国统一商法典》等。此外，各国还颁布了大量的单行商事法规。这一时期商法的主要特点是受国内不同的政治和社会环境的影响，商法的差异性明显增强，国际统一程度下降。在此基础上，特征相近的商法开始逐渐形成不同的法系，世界上出现了三大商法法系：法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系。

法国商法法系是以法国商法为基础和蓝本而建立起来的各国商法的总称。它以法国商法为直接或间接的历史渊源，以商行为主义为基本特征和立法基础，即凡商事行为，不论是否为商人所为，均受商法约束和调整，从而突破了中世纪以来商法只适用于商人的传统观念，将商人法扩展到商事行为法。法国商法由《法国商法典》和一系列的单行商事法规构成。法国建立统一国家后，分别于1673年和1681年颁布了《商事条例》和《海事条例》，掀起了商法国内化的序幕，对欧洲商法的发展产生了重要影响。1807年，拿破仑在前述两个条例的基础上制定了《法国商法典》，开创了大陆法系国家民商分立体例的先河。此外，随着经济发展和实践需要，法国还颁布了大量的单行商事法规。由于《法国商法典》是世界上第一部商法典，贯彻了自由平等的先进观念，在整个19世纪，《法国商法典》在大陆商法中处于领先地位，成为许多国家商事立法仿效的对象，比如荷兰、希腊、西班牙、土耳其、比利时、意大利、葡萄牙、埃及、巴西、智利、阿根廷等国的商法典，都是直接或间接仿效《法国商法典》制定的。

德国商法法系是以德国商法为基础和蓝本而建立起来的世界各国商法的总称。它以德国商法为核心，以商主体主义为基本特征和立法基础，即以商人为中心，凡是商人所从事的行为，均受商法约束和调整。同一行为，如是商人所为，适用商法，如非商人所为，则适用民法或其他法律。德国商法由《德国商法典》和相关的商事单行法组成。《德国商法典》最初颁布于1861年，1897年重新修订后颁布。1861年商法典被称为“旧商法典”，基本上是以《法国商法典》为蓝本，采取商行为主义，而1897年颁布的“新商法典”摒弃了商行为主义的立场，而改采商主体主义。与此同时，为了弥补商法典的不足，德国还颁布了许多单行法规，如《公司法》、《破产法》和《票据法》等。《德国商法典》被认为是迄今为止世界上最先进、最完备的商法典，成为众多国家商事立法的范本，奥地利、瑞典、日本、挪威、丹麦以及清朝末年的中国等均直接或间接以德国商法为范本制定本国的商法典或商事单行法。

英美商法法系是以英美法系国家的商法为核心而形成的商法规则体系，其主要特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存，以普通法和衡平法判例为基础，成文法为补充。在内容上以商事买卖为核心，以各种具体商事行为为调整对象，一般不对商事主体、商事行为等基本概念进行界定。英国是实行判例法的国家，没有法国和德国那样成文的商法典，传统上也没有明确的民法和商法的划分，法律渊源上以习惯法和判例法为主要形式。英国商法是以一般的商事习惯和判例为基础，同时制定一系列的商事单行法规。美国法律承袭了英国法律的传统，采用习惯法和判例法，其商法也是以商事习惯和判例为基础，包括一些商事单行法。但与英国不同的是，美国是联邦制国家，各州均有立法权，导致各州的法律规定差异较大，给商事交易带来诸多不便。为了解决这一问题，美国从19世纪末开始掀起了一场统一州立法运动，取得了很好的成效，其中最为突出的成果是制定了《美国统一商法典》，其对实践中的商事规则和惯例进行了归纳和体系梳理，较多地体现了英美法系的商事法律原则。但须注意的是，《美国统一商法典》只具有示范法的意义，且并未对商事交易作出全面的规定，仍有大量问题需要依靠普通法解决。受英美商法影响的国家，如澳大利亚、新西兰、加拿大、新加坡、马来西亚等都属于英美商法法系。

四、商法一体化时期

20世纪以来，随着国际经济交往的增多，各国经济的联系和依赖程度也日益增强，这对商法的国际统一提出了客观要求。如果说商法的国际性是商法一体化的内在要求，那么商法的技术性则使商法一体化成为可能。商法的一体化主要通过两种途径蓬勃兴起，并呈现出快速发展的势头，一是各国商法的趋同，二是商法的国际立法。

各国商法的趋同，主要体现在形式上的交互影响和内容上的相互借鉴。前者主要体现为大陆法系国家和英美法系国家在法律表现形式上的融合与借鉴，大陆法系国家开始采用判例法，用以克服成文法适应性较差的缺陷，而英美法系国家则逐渐采用成文法，以克服繁杂的判例而导致的法律规则难以确定的不足。这一点在商法领域表现得最为明显和突出。后者则体现为各国商法的内容相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至一致的现象，既包括一国在创制（制定或修改）商法时吸收其他国家商法的先进立法经验，使内容上与其趋于接近，也包括在立法时参照国际商事立法规定，使国内商法与国际商事统一法趋于一致。国际商事立法基本有三种形式：一是签订有约束力的国际条约，对于条约参加国来说，国际条约的内容构成了其国内商法体系的组成部分，如《联合国国际货物买卖合同公约》；二是制定没有约束力的示范法，供各国立法时参考，如《国际商事合同通则》；三是通过商人自治法，即通过编订和认可国际商业惯例或者国际标准合同，使商业规则得以推广使用而实现商事规则的一体化，如《国际贸易术语解释通则》。

从发轫至今，商法一体化取得了令人瞩目的成就，不仅涌现出众多致力于商法的国际统一的机构和组织，如罗马国际统一私法协会、海牙国际私法会议、联合国国际贸易法委员会、国际法协会、国际商会、国际海事委员会等；还起草和通过了一批重要的国际公约和国际惯例，如《联合国国际货物买卖合同公约》、《联合国国际货物买卖时效期限公约》、《国际商事合同通则》、《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》、《联合国国际货物多式联运公约》、《约克—安特卫普规则》、《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《托收统一规则》等。虽然取得了如此巨大的成就，但商法的一体化进程远未结束。随着世界经济全球化程度的加深，商法的国际统一也将不断深入，一体化的国际商法正在形成。

五、中国的商事立法

中国古代刑民不分、诸法合体的法制传统以及重农抑商、闭关锁国的政策观念，使得商品经济极度落后，缺少现代意义上的商事制度和规则，商法作为一个独立的法律部门在中国缺乏必要的生存条件和土壤。

中国近代商事立法始于清朝末年。鸦片战争后，清政府内外交困，为了挽救清王朝的统治，顺应中外贸易日渐发展的形势，清政府开始掀起修订律例运动。1904年颁布了《钦定大清商律》（其中包括《商人通例》和《公司律》），这是中国历史上第一部正式意义上的商法。1906年，又颁布了《大清破产律》。1910年，拟定了《大清商律草案》，但这部法典未及颁行，清政府即告覆灭。从这一时期的商事立法来看，其内容基本上承继了德国商法的规定，体例上采用民商分立的立法体例。

中华民国成立后，《大清商律》暂准援用。1914年，民国政府在对《大清商律》进行修改的基础上，先后颁布了《中华民国公司条例》和《中华民国商人通例》，于同年9月1日起施行。此外，还陆续颁布了《公司保息条例》、《商业注册规则》、《证券交易所法》、《物品交易所条例》、《商标法》等商事法律。

国民政府成立后，加快了商事立法的步伐。1929年，根据国民党中央政治会议确立的民商合一的立法体例要求，南京国民政府颁布了《中华民国民法》，将商法的主要内容并入民法的债编，还先后颁布了《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《交易所法》、《破产法》、《商事登记法》等商事单行法。至此，我国商事法律制度始得建立，商事单行法作为民法的特别法，与民法共同构成了旧中国的民商法体系。

新中国成立后，废除了国民党的“六法全书”。由于实行高度集中的计划经济体制，商法在我国失去了存在的社会经济基础，商事立法几近停滞。20世纪80年代改革开放后，经济建设和法制建设同步展开，商品经济获得了充分的发展，商事立法也日趋活跃，陆续制定了一系列的商事单行法，如1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2001年修订）、1981年《中华人民共和国经济合同法》（已废止）、1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》（已废止）、1986年《中华人民共和国外资企业法》（2000年修订）、1987年《中华人民共和国技术合同法》（已废止）、1988年《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000年修订）、1988年《中华人民共和国私营企业暂行条例》（1998年修订）、1988年《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、1988年《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、1990年《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》、1991年《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》等。

1992年，中共十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标，我国商事立法进入了一个全新的发展阶段。仅仅十几年时间，立法机关就通过了《中华人民共和国公司法》（1993年通过，1999年、2004年、2005年、2013年修订）、《中华人民共和国票据法》（1995年通过，2004年修正）、《中华人民共和国保险法》（1995年通过，2002年、2009年修订）、《中华人民共和国合伙企业法》（1997年通过，2006年修订）、《中华人民共和国证券法》（1998年通过，2004年、2005年、2013年修订）、《中华人民共和国合同法》（1999年）、《中华人民共和国个人独资企业法》（1999年）、《中华人民共和国信托法》（2001年）、《中华人民共和国证券投资基金法》（2003年通过，2012年修订）、《中华人民共和国企业破产法》（2006年）等一系列重要的商事法律。上述法律构成了我国商事法律制度的基本内容，商法作为一个独立的法律部门在我国已经形成，但是构建完善的中国商法体系仍是一个需要不断进行探索的课题。