第一节　商事行为概述

一、商事行为的概念与特征

商事行为，又称“商行为”、“商业行为”，是指以营利性营业为目的而从事的行为。

商事行为既有民事行为的共性，又有以下特征：

第一，商事行为是以营利为目的的行为。营利性是商的基本特性，也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性是从行为的目标，而不是行为的结果来考察的，行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。例如，小额贷款公司出借资金的，如未约定利息，应推定为有息贷款。二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。例如，购买股票。

第二，商事行为是经营性行为。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动通常不视为商事行为。

第三，商事行为是体现商事交易特点的行为。商事交易是追求最大限度的经济利益和经济效益的活动，往往不同于一般民事行为，主要表现在：一是风险与利益相随；二是追求效益、注重效率、讲究成本。

二、商事行为分类

（一）绝对商事行为与相对商事行为

这是以行为的客观性质和是否附加条件为标准进行划分的。

1.绝对商事行为

绝对商事行为，又称“客观商事行为”，是指依照行为的客观性和法律的规定，不论行为主体、目的如何，当然属于商事行为的行为。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用营业方式为条件，凡是商法明文规定的，一律认定为商事行为。商法规定的票据行为、商业证券行为、保险行为和海商事行为等，均属于绝对商事行为。

法律规定绝对商事行为，便于区分营利性商事行为与一般民事行为，从而有利于解决民法与商事特别法的适用顺序问题。

2.相对商事行为

相对商事行为，又称“主观商事行为”、“营业商事行为”，是指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。它以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利性为认定要件，只有在行为主体是商人或行为具有营利性时，才能认定为商事行为。当行为主体或行为目的不符合商事法定条件时，其行为应认定为民事行为，适用民法的一般规定。

（二）单方商事行为与双方商事行为

这是以行为当事人是否均为商事主体为标准进行划分的。

1.单方商事行为

单方商事行为，也称为“混合交易行为”，是指行为人一方为商事主体而另一方为非商事主体所从事的交易行为。例如，商店与消费者之间的商品买卖行为，银行与储户之间的存贷行为。单方商事行为是商事行为与一般民事行为的结合，商法中有关商事行为的规定只适用于商事主体一方，其相对人则适用民法中的规定。

2.双方商事行为

双方商事行为，是指行为人双方均为商事主体所从事的营利性营业行为。如批发商与零售商之间的商品买卖行为，双方都是商事主体，对其商事活动直接适用商法，自无争议。

区分单方商事行为与双方商事行为的意义在于，判断当事人的行为是否适用商法的有关规定。当一方不是商事主体时，商法的立法和司法实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，以实现实质正义，如消费者权益保护法。

（三）基本商事行为与附属商事行为

这是以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分的。

1.基本商事行为

基本商事行为，是指直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商事行为包括绝对商事行为和相对商事行为。由于绝对商事行为和相对商事行为在整个商事交易行为中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商事行为。

2.附属商事行为

附属商事行为，又称“辅助商事行为”，是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商事行为实现营利目的的辅助行为。例如，广告、仓储、运送、售后服务等。附属商事行为是相对特定商事主体的经营内容而言的，不应固定化。例如，对于零售商来说，销售是基本商事行为，而仓储、运送和售后服务是其附属商事行为；但运送是承运商的基本商事行为，仓储是仓储商的基本商事行为，售后服务是服务商的基本商事行为。

（四）固有商事行为与准商事行为

这是以法律对商事行为的不同确认方式为标准进行划分的。

1.固有商事行为

固有商事行为，又称“纯然商事行为”或“完全商事行为”，是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为。固有商事行为，当然适用商事法律规范。

2.准商事行为

准商事行为，又称“推定商事行为”，是指拟制商事主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质，如一般民事主体提供有偿的信息咨询服务等。