第二节 一般商事行为
一般商事行为是相对于特殊商事行为而言的一个概念，这对概念不是从商事行为本身的特性提出来的，而是商法学术界从商法对商事行为特别调整的共性和个性的角度提出来的。一般商事行为是指在商事交易中具有共性的，并受商法一般规则调整的行为。对一般商事行为的范围，学界见仁见智。本书主要阐述商事代理行为、商事债权行为、商事物权行为及往来账规则等方面。
一、商事代理行为
（一）商事代理的概念与特征
1.商事代理的概念
商事代理行为是最基本的商事行为之一，是指在商事交易中，代理商在代理权限内，以自己的名义或者被代理人的名义从事商事活动，从而获取代理费用或佣金的商事行为。
2.商事代理的特征
与民事代理相比，商事代理具有以下特点：
（1）商人性。商事代理实际是指专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。他们主要是专门为客户从事商品销售、货物采购、财产租赁的代理、拍卖、财产管理等与商事有直接联系的中间活动的代理商。取得代理商的资格，应当首先取得商人资格。
（2）职业性。代理商是从事特定行业营业的人，他们的营业活动都具有连续性和持续性。而证券、保险、专利、商标等商事代理活动，都需要专业的知识和专门的技能，这就要求经营者是具有职业性的代理商。
（3）独立性。商事代理商的法律地位是独立的，它与委托人之间并非隶属关系，主要体现在：1）代理商有独立的经济利益。代理商是独立的经营主体，可同时为几个企业的代理人，并通过代理活动获取佣金，作为自己的经济收益。2）代理商有独立的决定权。代理商一般有权自行决定和灵活处理商务活动。3）代理商是独立的商事主体，有自己独立的商号、独立的营业场所、独立的账簿，并独立进行商事登记。4）代理商在商事活动中身份独立，可以自己的名义与第三人从事本人所委托的事项。5）就责任而言，代理商可能独立承担责任，第三人在其合法权益受到侵害时，有权选择是向本人求偿还是向代理商求偿。
（4）灵活性。商事代理既有直接代理，又有间接代理；既可隐名代理，又可显名代理；既可以是明示授权，又可以是默示授权；既可以是事前授权，又可以是事后追认；既可以采用委托书方式授权，又可以采取追认和客观必需的授权。如此灵活的制度，适应了现代商事活动复杂多变的需要。
（5）有偿性。商事代理合同是双方为共同利益而订立的，代理商有权按约获取报酬。
（二）商事代理法律关系
商事代理法律关系，是指基于代理商的代理行为而形成的代理商与被代理人之间的内部法律关系，以及代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系。
1.代理商与被代理人之间的内部法律关系
代理商与被代理人之间的内部法律关系，通常取决于代理双方所签订的商事代理合同的约定以及相关法律规定。代理合同确定代理商的权限范围和双方的权利义务，商法对双方的权利义务作了基本规范。
（1）代理商的主要义务。
1）代理商应当为被代理人的利益，尽力促成交易。代理商作为专业中间商人，有义务密切观察市场行情，培养商务关系，树立信誉，尽力促成交易的成功。
2）代理商对被代理人负有报告义务。代理商应当及时告知被代理人必要的信息，报告的事项取决于合同的约定。代理商未适当履行报告义务，致使被代理人遭受损失的，代理商应承担赔偿责任，赔偿范围包括在正常情况下被代理人应获得的利润。
3）代理商对被代理人负有忠实义务，这种忠实义务主要包括：
A.代理商应当接受被代理人的指示，按照被代理人的要求与第三人签订交易协议。当然，由于代理商的独立性，被代理人的指示权限必须限于一定的范围，不应妨碍代理的独立性。
B.代理商对被代理人负有保密的义务，应当为被代理人保守有关商业秘密。
C.代理商必须按照正常程序和方法，保管被代理人委托代管的货物，必要时应对这些物品予以保险。如果由于代理商的过错致使被代理人所交付的货物毁损、灭失，代理商应承担赔偿责任。
D.向被代理人清结账目。代理商有义务保持代理交易账目真实、准确、完整，按照合同约定或被代理人的要求清结账目。
E.代理商从事涉及竞业禁止条款的商业活动时，一般需征得被代理人的同意。代理商从事代理业务期间，是否可以同时从事与代理内容相关的经营，通常取决于该活动是否影响被代理人的利益。如果代理商的活动涉及被代理人的利益，基于对被代理人利益的保护和诚实信用原则，一般应事先征得被代理人的同意。
F.其他忠实义务，包括但不限于代理人不得接受商业贿赂或自谋私利、不得与第三人串通损害被代理人的利益等。
（2）代理商的主要权利。
1）代理商对被代理人享有佣金请求权。被代理人必须根据代理合同向代理商支付报酬，这是被代理人的最主要义务。代理商的报酬主要是在代理协议中予以明确。即使没有约定，根据商的营利性属性，代理商也有权向被代理人提出佣金请求权。
除另有约定外，对于代理商履行代理义务的正常业务支出和营业费用，被代理人没有义务给予偿还。这是因为代理商作为一个独立的商人，应当自己承担正常的商业成本。当代理商执行被代理人所交付的特定任务而支出额外费用，或因此受到损失，被代理人应予以补偿。
2）代理商有权要求被代理人对自己的代理活动予以支持和协助。代理商可以要求被代理人对其所委托的代理业务提供必要的资料和情报，如样品、图样、价格表、广告印刷品、交易条件等。当被代理人改变其所委托代理商代理的业务内容，应及时将变更事项通知代理商，否则代理商有权要求其承担由此造成的损失。
3）被代理人未按约给付报酬或补偿费用，代理人可以留置其所占有的被代理人的财产。
2.代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系
（1）代理商在代理权限内以被代理人名义与第三人订立交易合同的，为直接代理，该合同直接约束被代理人和第三人。代理商不是交易合同的当事人。
（2）代理商在代理权限内以自己的名义与第三人签订交易合同，第三人在缔约时知道代理商与被代理人之间的代理关系的，该合同亦直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束代理商和第三人的除外。
（3）代理商在代理权限内以自己的名义与第三人签订交易合同，第三人在缔约时不知道代理商与被代理人之间的代理关系，代理商因第三人的原因对被代理人不履行义务的，代理商应当向被代理人披露第三人，被代理人有权介入并行使代理商对第三人的权利，但第三人与代理商订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的除外。
（4）代理商在代理权限内以自己的名义与第三人签订交易合同，第三人在缔约时不知道代理商与被代理人之间的代理关系，代理商因被代理人的原因对第三人不履行义务的，代理商应当向第三人披露被代理人，第三人有权选择代理商或者被代理人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。
（三）商事代理法律关系的终止
商事代理法律关系的终止，是指根据协议约定或法律规定，代理商不再具有代理权的法律制度。商事代理法律关系终止的最直接后果是代理商丧失代理权。商事代理法律关系是建立在信任的基础上，信任关系具有主观任意性。因此，我国《合同法》规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”由此可见，商事代理法律关系可以任意终止，但赔偿责任未必能免除。
为充分保护代理商的利益，鼓励代理业的发展，被代理人终止代理合同，一般应当对代理商予以适当补偿。补偿主要有两种，一是佣金补偿，二是竞业禁止延续补偿。
案例研讨3—1
商事代理案
二、商事债权行为
商法上的债权行为作为民事法律行为的特殊形式，一方面它以民事法律行为的构成要件为基础，另一方面又适用商法的特殊规定，而且商法上的特殊规定在法律适用上优先于民法的规定。在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要表现在商事合同缔结过程中要约和承诺的特殊性上，具体涉及对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定等内容。
我国采用民商合一的立法模式，有关缔约规则统一规定于合同法之中。一般而言，商事合同经过要约、承诺程序订立。
要约是当事人一方提出的希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容必须具体确定，并表明经受要约人承诺后合同即成立。要约应向特定人提出，否则应视为要约邀请，如招标公告、招股说明书等。要约到达受要约人时生效。要约生效的法律后果是：要约人受其约束、受要约人取得对之承诺的权利。要约生效前，要约人可以撤回。要约生效后、受要约人作出承诺前，要约人可以撤销要约，以消灭要约对自己的约束，但要约明确了承诺期限或以其他形式明示不可撤销以及受要约人有理由相信要约不可撤销的除外。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应与要约的内容实质性一致，并应在要约规定的期限内或合理的期限内到达要约人。有效的承诺到达要约人时生效，合同即告成立。
当事人对交易的主要条款达成一致，通常可以认定为合同成立。主要条款至少包括标的和数量。其他交易条件，可以由当事人协商补充；协商不成的，可以按照合同有关条款或交易习惯确定。合同法鼓励商事交易，尽可能促使交易成立、生效。商事合同基本是有偿、双务、诺成合同，因违法而无效的合同仅限于违反法律、行政法规的效力性强制规范的合同。商事合同的违约责任是严格责任，不以当事人有过错为必要，违约赔偿损失可以包括非违约方合理的合同期待利益。
商法为维护交易安全，适用外观主义原则。在权利表征和实际权利不一致的情形下，应当对于外部人合理信赖权利表征所为的法律行为予以优先保护。表见代表行为、表见代理就是外观主义原则的体现。
三、商事物权行为
物权属于民法范畴，在商事活动中，涉及物权问题，可以适用民法中的有关规定。一些国家对商法上的物权行为，如商事流质预约、商事留置权等有特殊的规定。
（一）商事流质预约
所谓流质预约，是指民商主体当事人之间在有关物的担保合同中约定的，于债务人到期未能清偿债务时即由担保权人取得所约定的担保物的所有权的条款。我国法律明确禁止流质预约。《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该法第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。流质预约之所以被禁止，目的在于防止债权人利用其有利的地位损害债务人的利益。
在商事活动中，由于商人自己能够计算其经济利益的得失，同时，也为保障商事交易的顺利进行，维护信用交易的公平，一些国家的商法承认商事交易中的流质预约。例如，《日本商法典》第515条即规定，民法关于禁止流质预约的规定不适用于因商事行为债权而设定的质权。《韩国商法典》亦有类似的规定。
案例研讨3—2
商事流质预约案
（二）商事留置权
商事留置权是指在双方都是商事主体的情况下，债权人为实现其债权，占有债务人的标的物，在其不履行义务时，变卖标的物或对标的物折价以受偿其债权的权利。商事留置权起源于中世纪意大利商业城市的商业习惯，德国商法典得以明文规定。
民事留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
民事留置权强调动产之占有与债权属同一法律关系，否则不得留置。商事留置权不强调留置的标的物与被担保债权的直接关联性，而只要求二者之间的一般关联性，即在商人之间，因双方商事行为发生的债权在未受偿之前，债权人可以留置其因商事行为已经占有的债务人的财产，而不要求该财产属于被担保债权本身的标的物，不要求二者之间有直接的关系。商事留置权与民事留置权的这一区别在许多大陆法系国家的商法中都有所体现。
我国《担保法》第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”由此可见，双方都是企业的，留置的动产可以与债权不属于同一法律关系。值得注意的是，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
案例研讨3—3
商事留置权案
四、往来账规则
往来账（kontokorrent），日本译为商事交互计算，是一种定期账务结算。它是指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的商事安排。通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。
往来账规则具有如下特征：
（1）当事人中至少有一方是商人。
（2）当事人双方之间必须有经常性、持续性的交易关系。例如，运输业者之间、保险公司与其代理商之间在一定期间内存在持续性交易时，交互计算就得到承认。
（3）就一定期间内由交易产生的债权债务总额进行抵销，对余额进行支付。
（4）它根据合同、特别是持续性合同的终了而停止。
往来账规则在各国商法中被普遍采用。《德国商法典》第355条、《日本商法典》第529条等都对此做出了明确的规定。