第二章 员工入职与建立劳动关系管理

第一节 基本理论

一、劳动关系

（一）劳动关系及劳动关系管理的重要意义

1.劳动关系的概念

劳动关系可以从经济学和法学的不同角度来定义。从劳动法学的角度来看，劳动关系是指劳动者与用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动关系的当事人一方为劳动者（劳动力的所有者和支出者），另一方为用人单位。劳动者必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而用人单位则必须按照劳动者的劳动数量和质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。

劳动法律关系是劳动关系被劳动法律规范所调整而形成的权利与义务关系。如果没有国家法律的干预，劳动关系就是纯粹的双方当事人的关系，它的运行完全由双方当事人的意志决定。但当国家对劳动关系进行强制干预后，劳动关系的性质就发生了变化，即劳动关系不完全取决于双方当事人的意志，还必须服从国家意志，而且国家意志处于首位，当事人意志不得违反国家意志，即当事人双方在建立、变更、终止劳动关系时，必须受到国家意志的制约，使最终形成的劳动关系既符合国家意志的要求，又满足当事人的共同意志。当事人的意志只能在国家意志或国家意志允许的范围内才能发挥作用。劳动法律关系的实现是由国家强制力来保障的，任何一方违反都要承担相应的法律责任。

2.劳动关系管理工作的重要意义

劳动关系管理工作是劳动保障工作的重要组成部分。做好劳动关系管理工作，不仅是在用工行为和就业行为市场化之后，协调用人单位和劳动者劳动关系的需要，更是当前深化企业改革和维护社会稳定的需要。

（1）做好劳动关系管理工作，是保护劳动者和用人单位合法权益的需要。随着企业改革力度的加大，必然会使劳动关系发生重大变化，如劳动关系主体利益日益明晰化、多元化，劳动关系运行机制市场化、法制化等。所有这些，都客观上要求通过劳动关系管理工作及时确定和调整劳动关系双方的权利和义务，保护双方的合法权益。

（2）做好劳动关系管理工作，是规范劳动力市场运行秩序，建立健全市场就业机制的客观要求。要通过建立和协调劳动关系，实现用人单位用工行为和劳动者就业的市场化、规范化。近年来，随着劳动制度改革的深化和劳动力市场的发展，用工和就业的市场化程度不断提高，但用人单位和劳动者主体行为不规范的问题还比较突出，这就要求做好劳动关系的调整工作，促进劳动关系的规范化、法制化，为建立健全市场就业机制创造条件。

（3）做好劳动关系管理工作，是维护企业稳定和社会稳定的客观要求。由于劳动关系的变化，带来了双方利益关系的变化，也就不可避免地产生相互之间利益上的矛盾，有时甚至会比较激烈，产生大量的劳动争议。引发劳动争议的因素有很多，如工资报酬、社会保险、福利待遇以及下岗、失业等多种因素。做好劳动关系管理工作，可以积极预防和化解矛盾，促进劳动关系和谐与企业的稳定，从而也促进了社会的稳定。

（二）劳动关系的特征及认定

1.劳动关系的特征

把握劳动关系的特征对于劳动关系的认定有重要意义：

（1）劳动关系主体特征：劳动关系的主体，一方是劳动力所有者和支出者，即劳动者；另一方固定为生产资料的占有者和劳动力使用者，即用人单位。发生在两个单位之间以及职工之间的关系，即使与劳动有关，也不是劳动关系。

（2）劳动关系的内容特征：发生在劳动者与用人单位之间的关系，不一定都是劳动关系，只有与劳动权利与义务有关的关系，才是劳动关系。

（3）劳动关系的主体具有从属性。劳动者一经招聘录用而提供实际劳动，成为用人单位的劳动者后，就要服从用人单位的管理和指挥，在用人单位的管理下从事劳动，因而这是一种隶属关系，用人单位在现行劳动法律框架下依据规章制度对劳动者享有管理权。

2.劳动关系与劳务关系的区别

劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成的相互间的权利义务关系。劳务关系与劳动关系的相似之处在于：二者都以劳动体现关系的内容，接受劳动的一方应向提供劳动的一方支付报酬。正是由于有这样的相似之处，人们往往将二者混淆。

劳务关系与劳动关系的区别有以下几个方面：

（1）法律依据的区别：劳动关系由《劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）调整，劳务关系由《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）调整。

（2）主体的区别：劳动关系中一方是用人单位，另一方只能是劳动者，劳务关系中主体可以都是自然人，也可以都是用人单位。

（3）当事人在隶属关系方面的区别：劳动关系的当事人之间有隶属关系，劳务关系的当事人不存在隶属关系。

（4）当事人承担义务方面的区别：劳动关系中的用人单位必须为劳动者承担社会保险义务，劳务关系中的当事人一方不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。

（5）用人单位对当事人在管理方面的区别：劳动关系中用人单位对劳动者有违章违纪的处理权，劳务关系中不存在一方处分另一方的权利。

3.事实劳动关系

根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，但在实践中，由于各种原因，双方没有订立劳动合同，但事实上形成了劳动力的使用与被使用关系，这种关系就是事实劳动关系。之所以形成事实劳动关系，可能是如下原因：自始至终没有劳动合同，劳动合同到期后既没有办理终止手续、也没有办理续订手续，劳动合同被确认为无效等。

按国家的相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、劳动关系的建立

建立劳动关系是劳动关系运行环节的开始。如何建立劳动关系呢？必须签订劳动合同。根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。《劳动合同法》规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”; “建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”; “用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。

三、劳动合同的概念和特征

劳动合同，亦称劳动契约或劳动协议，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。作为一种双方法律行为，劳动合同具有特定的法律属性，主要表现在以下几个方面：

（1）它是诺成性合同。当事人意思表示一致即可成立的合同是诺成性合同。劳动合同只需双方当事人意思表示一致即可成立，法律不要求劳动者提供劳动或用人单位支付劳动报酬作为劳动合同成立的前提。

（2）它是双务合同。合同当事人双方相互享有权利、相互负有义务的合同是双务合同。在劳动合同中，劳动者和用人单位都负有义务，并且，各方所负担的义务既是与各自所享有的权利相对应的代价，也是实现对方相应权利的保证。

（3）劳动合同的主体具有特定性。劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位。

（4）它是有偿合同。有偿合同是指双方当事人一方须给予他方相应的利益才能取得自己利益的合同。劳动合同是有偿合同，即劳动者一方面向用人单位提供劳动，另一方面向用人单位取得劳动报酬等再生产费用。

四、劳动合同的订立

（一）建立劳动关系应当订立劳动合同

根据《劳动合同法》的相关规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。在这个月内，如果约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

劳动合同法的这些相关规定，对于用工不签订劳动合同的用人单位无疑是个挑战，大大增加了其违法的成本，因此，笔者提醒用人单位应按照法律的要求与劳动者签订书面劳动合同。

（二）劳动合同订立的原则

《劳动合同法》第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。因此，订立劳动合同的原则如下：

（1）合法原则。合法原则包括订立劳动合同的主体合法、内容合法、形式合法。主体合法是指劳动者和用人单位都必须符合法定的条件，劳动者必须在法定的劳动年龄内具有劳动权利能力和劳动行为能力；用人单位必须具备法定的资格。内容合法是指劳动合同的内容必须具备法定条款，且不得违反法律、法规的规定。

（2）公平原则。公平原则要求劳动合同的内容要公平合理，任何一方、特别是用人单位一方不得以自己的强势地位而制定显失公平的合同条款。

（3）平等自愿原则。平等自愿原则是指劳动者和用人单位在订立劳动合同时法律地位平等，平等的延伸就是自愿，即订立劳动合同要完全出于劳动者和用人单位双方的真实意思表示，出于自愿而签订。

（4）协商一致原则。协商一致原则是指劳动合同的条款完全是在双方协商的基础上确定的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。

（5）诚实信用原则。诚实信用原则既是一项基本的道德准则，也是一项订立劳动合同的原则。用人单位和劳动者在订立劳动合同时要诚实守信，不得欺诈对方。

（三）劳动合同的形式

根据《劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因此，我国的劳动合同采用的是要式合同，除非全日制用工外，都应当以书面形式订立劳动合同。

（四）劳动合同订立的程序

按照合同法一般原理，订立劳动合同分为要约和承诺两个阶段，而订立劳动合同也不例外。首先，由一方发出要约，在实践中，一般由用人单位拿出劳动合同文本，这就相当于要约。然后，双方就用人单位发出的要约进行协商，如有不同意见，对要约进行修改，形成新的要约，双方协商一致，在合同上签字，劳动合同即告成立。

五、劳动合同的期限与试用期

劳动合同的期限，是指劳动合同双方约定的劳动合同的有效时间。按《劳动合同法》的规定，劳动合同的期限分为三种：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

三种合同期限，由当事人双方任意选择，协商一致后确定，但当劳动者符合签订无固定期限的劳动合同时，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。《劳动合同法》第14条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

六、劳动合同的内容

所谓劳动合同的内容，是指劳动者与用人单位双方达成的劳动权利和义务的具体规定，具体表现为劳动合同条款。《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”