011 谢勇贩卖毒品案

——网络贩卖毒品案件中的管辖、证据认定和法律适用问题

裁判要旨

网络贩卖毒品案件与传统贩毒案件在案件管辖、证据形式、法律适用等方面均存在较大差异，其中在电子证据（数据）的收集、提取、固定和保存等方面表现得尤为明显。在办理网络贩毒案件时，应着重对电子证据（数据）的收集、提取是否合法、是否完整进行审查判断，同时也应关注案件的法律适用和管辖问题。

案例索引

浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初44号刑事判决（2016年3月8日）。

案情

公诉机关：浙江省绍兴市越城区人民检察院。

被告人谢勇，男，2001年8月11日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑五年，2015年7月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人王婷，女，2015年10月30日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。

绍兴市越城区人民检察院以被告人谢勇犯贩卖毒品罪、被告人王婷犯非法持有毒品罪向越城区人民法院提起公诉。

被告人谢勇对起诉指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚，并当庭表示自愿认罪。

绍兴市越城区人民法院经审理查明：

1.2015年4月7日左右的一天，被告人谢勇通过自建的名为“约炮吧”的网络聊天室以及QQ聊天与李艳萍（另案处理，已判决）联系，并从上家黄振如处以每克80元的价格购入甲基苯丙胺（冰毒），再以每克100元的价格贩卖给李艳萍约50克。

2.2015年6月5日左右的一天，被告人谢勇通过自建的名为“约炮吧”的网络聊天室与被告人王婷取得联系，双方商定购买毒品的数量为100克以及价格、支付毒资及交付毒品的方法。谢勇向王婷收取毒资10400元后，从上家黄振如处以每克70元的价格购入甲基苯丙胺，并让黄振如直接将毒品通过快递邮寄给王婷，王婷收到甲基苯丙胺约76.3克。

3.2015年6月10日左右的一天，被告人谢勇通过自建的名为“约炮吧”的网络聊天室与陈林（另案处理）联系，并从上家黄振如处以每克70元的价格购入，再以每克85元的价格向陈林贩卖甲基苯丙胺约100克。

4.2015年4月至6月，被告人谢勇在绍兴市袍江新区世纪城分两次向黄刚贩卖甲基苯丙胺共计约5克。

5.2015年6月，被告人谢勇在绍兴市袍江新区世纪城分两次向高强贩卖甲基苯丙胺约10克。

2015年6月18日被告人谢勇被抓获归案。

审判

绍兴市越城区人民法院经审理认为，被告人谢勇违反国家毒品管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品仍多次贩卖，数量在50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人王婷明知甲基苯丙胺是毒品，仍非法持有且数量在50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人谢勇有故意犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人谢勇、王婷均能自愿认罪，可分别酌情从轻处罚。被告人谢勇、王婷及其辩护人请求从轻处罚的意见，本院均予以采纳。遂于2016年3月8日作出 （2016） 浙0602刑初44号刑事判决：

一、被告人谢勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十万元。

二、被告人王婷犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。

三、扣押的手机2部、电脑1台均予以没收。

宣判后，谢勇、王婷均未上诉，检察机关未提起抗诉。判决已经生效。

评析

网络贩卖毒品案件是指利用互联网、物流网等现代科技创新手段实施毒品交易的犯罪，是日益庞大的网络犯罪中的重要分支。网络犯罪是当今世界各国和地区共同面临的问题。早在2001年11月，欧盟及美国、加拿大、日本等30个国家在布达佩斯签署了《网络犯罪公约》。我国刑法及相关司法解释对涉及个罪的网络犯罪也均有规定，如对电信诈骗犯罪的规定。2014年7月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两院一部”）发布《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条对网络犯罪案件的范围作了规定。根据该规定，网络犯罪案件主要是指：危害计算机信息系统安全犯罪案件；通过危害计算机信息系统安全事实的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件；在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件，以及主要犯罪行为在网络上实施的其他案件。毒品犯罪分子利用互联网、物流网实施毒品交易的案件符合上述特征，属于网络犯罪案件，人民法院在办理网络贩毒案件时，应适用《意见》的相关规定。本案被告人谢勇通过自建的名为“约炮吧”的网络聊天室与他人联系贩卖毒品犯罪，属于网络贩毒犯罪案件。

一、网络贩卖毒品的管辖问题

网络贩毒案件的特点之一，是最后的毒品卖家与最初的毒品买家之间存在若干个相互衔接的交易环节，这些中间交易环节只是交易“毒品单子”，并不直接交易毒品货物。例如，A与B通过互联网达成毒品买卖的合意，由B将毒品卖给A，然后B又通过互联网向C购买毒品，联系D最终将毒品通过快递方式寄给最初的买家A。A、B、C、D都不在同一个城市，互相之间一般并不认识，只是通过互联网联络。例如，本案中被告人谢勇在绍兴，下家王婷在辽宁，上家黄振如在广东，彼此之间都是通过互联网联系的。谢勇并不直接将毒品交付给王婷，而是由上家根据谢勇提供的地址直接将毒品寄给王婷。对于这类通过互联网联系存在多个交易环节的案件，首要的问题就是确定案件的管辖。对网络犯罪案件的管辖，《意见》第2条规定：网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。涉及多个环节的网络犯罪案件，犯罪嫌疑人为网络犯罪提供帮助的，其犯罪地或者居住地公安机关可以立案侦查。

网络贩毒案件的特殊性在于，除了具有网络犯罪的特点之外，还具有毒品犯罪本身的特点。2008年12月1日，最高人民法院发布《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，毒品犯罪的“犯罪地”不仅可以包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、运输途经地以及毒品生产地，也包括毒资、毒赃和毒品藏匿地、转移地、走私或者贩运目的地等。

从上述看，网络毒品犯罪的管辖地具有广泛性，包括：1.毒品犯罪分子使用的计算机系统所在地，用于毒品犯罪的网站建立者所在地；2.毒品犯罪分子的居住地，包括临时居住地；3.毒品犯罪分子通过网络联系产生买卖合意所使用的计算机所在地，通过网络支付毒资的计算机所在地；4.毒品的最终贩运目的地，毒品运输途经地等。上述任何一地的公安机关均有权管辖毒品网络犯罪案件。就本案而言，谢勇所在地绍兴、王婷所在地辽宁、上家黄振如所在地广东，以及上述人员通过计算机联系时计算地的所在地等地的公安机关均有权管辖。

值得研究的还有两个问题：一是在分案处理的情况下，如本案黄振如与谢勇在分案处理的情况下，绍兴的公安机关对在广东的黄振如有无管辖权？根据上述规定，通过网络支付毒资的计算机所在地、交易进行地、预谋地的公安机关均有权管辖，故绍兴公安机关对黄振如有管辖权。二是杭州互联网法院设立之后，对这类网络贩毒案件有无专门的管辖权？根据刑事诉讼法的规定，刑事案件实行属地管辖原则，如果犯罪地并不在杭州互联网法院管辖的区域之内，原则上杭州互联网法院对此类案件没有管辖权。当然如果刑事诉讼法作出相应的修订，则另当别论。

二、网络贩卖毒品案件中电子证据的收集提取与审查判断

网络贩卖毒品案件有别于传统犯罪的关键之一是证据形式的不同，网络犯罪中涉及电子数据（证据）的收集、提取、固定和保存，以及对电子证据的审查、判断。依法及时地收集提取毒品犯罪中的电子证据，对认定贩毒事实具有决定性价值。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第（八）项首次将“电子数据”纳入法定的八种证据种类之一。2016年9月9日“两院一部”发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》），《规定》对电子证据的概念、电子证据的种类、电子证据的收集和提取、电子证据的审查判断作了全面规定。根据上述规定，电子证据（数据）是指：案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。包括在互联网上发布的各类信息，网上聊天记录、通话记录、电子交易记录、用户注册信息，等等。本案中的电子证据包括：谢勇与上下家之间的QQ聊天记录、“约炮吧”网络聊天室的注册信息、谢勇与他人的手机通话记录、谢勇登录电脑聊天的日志等。

值得研究的是：银行卡、支付宝、微信等交易记录是否属于电子证据？《规定》将“电子交易记录”列为电子证据。电子交易是一个内涵广泛的概念，凡是通过电子信息技术来传递商务信息和进行的交易都属于电子交易。用户、商家、银行之间通过银行卡、支付宝、微信等电子系统进行资金结算的，显然也属于电子交易的范畴。故本质上，上述交易为电子交易，交易记录属于电子证据。但是，司法实务中，上述交易记录一般都是由银行、商家根据电子交易记录打印成书面交易记录，由于两者内容具有一致性，因而具有同等效力，故以书面交易记录呈交法庭时就属于书证，而不再属于电子证据。

人民法院今后在办理涉及使用电子证据定案的案件时，应当严格依照《规定》的要求对电子证据进行审查、判断。在办理网络贩毒案件时，应当着重审查以下几点：

1.对电子证据的收集、提取是否符合法律规定。在《规定》颁布以前，司法实务中对电子证据的提取在形式上并不统一。这里以提取计算机（包括手机）内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据为例，实务中一般是将电子数据提取到光盘后，同时制作一份“电子数据鉴定意见书”或者“电子数据检验报告”，记载取证的过程，也就是用“鉴定意见”的形式记载取证的过程。由于鉴定意见是对已经收集提取到的证据中某个专门性问题需要进一步解决时，聘请专门知识的人予以鉴定后出具的结论。例如，对已经提取的指纹、DNA是否属于某人所留，则需要进行鉴定；又如，在贩毒案件中毒贩之间的通话录音是否属于某人的声音，则需要进行声纹鉴定。而电子证据本身是与案件中的其他证据一样客观存在的一种证据，不存在需要鉴定的前提。只有对电子数据涉及的专门性问题难以确定时，才应当进行鉴定。故《规定》对电子证据的提取明确规定为应当按照刑事诉讼法中关于“勘验、检查、搜查、扣押、查封”的规定进行。人民法院在对电子证据进行审查、判断时，应当注意以下几个问题：

（1） 收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。从以往司法实务来看，不少案件中对电子证据提取时存在只有一名取证人的状况。而且，“电子数据检验报告”的取证人既不是侦查员，也不是鉴定人，而是署名为“检验人”。根据《规定》要求，今后类似这样的电子数据检验报告因缺乏二名以上侦查员署名，因而不具有法律效力。

（2） 取证方法是否符合相关技术标准。由于电子数据的特殊性，不同的取证方法可能会导致某些电子数据无法提取。这方面有国家标准的，应当依照国家标准，没有国家标准，依照行业标准。

（3） 收集、提取电子证据时，是否有符合条件的见证人在场。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。这一点尤为重要。从审判实务看，对电子数据原始存储介质（手机、电脑等）进行扣押、查封时，一般有见证人在场，但是，对计算机（包括手机）内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据进行收集、提取时，往往没有见证人。

（4） 审查提取笔录是否符合规范。电子证据收集、提取之后，需要制作提取笔录。特别要注意的是，提取笔录必须由侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人三方签名。

2.对电子数据是否真实、内容是否完整进行审查。这方面主要审查移送的是否为原始存储介质，原始存储介质的扣押、封存状态，电子数据有无被增加、删除、修改等情形，并根据电子数据完整性的相应方法进行检验。

三、网络贩毒案件中书证的审查与判断

网络贩毒案件中重要的书证主要有三类：

1.快递单。毒品最终有无成交、买家最后有无收到毒品，均要通过快递单进行确认。实践中就存在毒品上家已经通过快递单寄送毒品，但是毒品下家辩称没有收到毒品。这时候就需要从快递公司提取该快递单的物流信息，以便于认定毒品是否被交付。由于快递公司与银行不同，快递公司一般并不长久保存已经完成物流状态的快递单信息，因此，如果在案件侦破后不是第一时间从快递公司提取相关信息，该快递单的相关信息就可能永久消失。本案中，侦查机关在侦查过程中及时从申通快递公司提取了快递详情单、快递公司的说明等书证，保存、固定了相关书证，从而确保案件能够认定。

2.毒资交易记录。网络贩毒案件中，既可能通过支付宝、微信、网上银行、银行ATM机等电子支付方式进行交易，也可能通过银行柜台汇款等方式进行交易。通过电子系统完成毒资支付的，该电子交易记录属于电子数据（证据）。无论采用何种方式进行交易，金融类机构一般都将交易记录打印出来，这类纸质打印的交易记录就是书证。对此，应当着重审查提取的手续是否合法，交易记录上显示的双方主体与实际的交易主体之间是否同一、交易记录上的交易地点是否清楚等。例如，被告人供述在某某医院的ATM机上汇款给对方，银行卡交易记录显示了该ATM机的编号，但是，银行没有出具该ATM是否就是某某医院旁边的那台ATM机的证明，导致无法进一步确认被告人所供述的汇款地点是否真实。

3.手机通话记录、短信记录、通话轨迹记录。当这类电子数据被打印成书面文字，以书证形式呈交给法庭时，它们与电子证据具有同等效力。对此，应着重审查提取的主体是否合法，是否加盖提取主体的公章，电话号码的持有者是谁等内容。

四、网络贩毒案件的法律适用

网络贩毒案件的法律适用主要涉及三个问题：1.犯罪形态的认定。网络贩毒案件中，由于中间存在多个交易环节，如果其中某一环节断裂，对其他的交易主体就存在一个既遂、未遂的形态问题。这里存在两个问题：一是毒品通过快递方式寄出以后，取货人还没有提取之前，毒品被截获的；二是毒品还没有寄出，案件就被破获的。对于第一种情况，可以视为毒品已经通过每一个卖家之手传递到最后一个买家之处，但最后一个买家尚未取货即被抓获，故对最后一个买家而言，属于犯罪未遂，对其余的卖家都可以视为犯罪既遂；对于第二种情况因为毒品尚未贩卖即被抓获，如果最后的卖家尚未持有用于贩卖的毒品，则全案属于犯罪未遂。其余的上下家可以按犯罪未遂处理。2.定性问题。网络贩毒案件最后以毒品交付为终结，对交易环节中每一个下家而言，其都要求上家将毒品用快递方式运输至最终目的地，这就存在一个毒品运输的问题。例如，本案中被告人谢勇是否还构成运输毒品罪？由于下家本身并没有实施运输毒品行为，其只是告知上家毒品交付的目的地，这种情况不属于指使，故对下家而言不构成运输毒品罪。3.共同犯罪的认定。网络贩毒案件中每个交易环节分割开来都是独立的，故每一环节的双方都是上下家的关系，但全案是一个整体，应当并案处理。区分上下家与共同犯罪之关系的意义在于量刑。如果认定为共同犯罪，则可能面临着主从犯，以及罪责大小的问题，当然，上下家之间也存在罪责大小的问题，但不存在主从犯问题。

编写人 浙江省高级人民法院 干金耀