【拓展适用】

一、设立中公司与发起人之间的关系

就发起人与设立中公司的关系而言，通说认为，发起人属于设立中公司的代表机关和执行机关。[15]由于设立中公司尚无法律上的人格，此时，必须由发起人代表设立中公司为法律行为，进行公司筹办事务，如果公司设立成功，该种行为的后果待公司成立后由公司承继；如果公司设立失败，该种行为的后果则由发起人承担单独或者连带责任。

二、设立中公司与已成立公司之间的关系

通说认为设立中公司与已成立公司之间为“同一体”。该说认为设立中公司是拟成立公司的前身，与成立后的公司可以超越人格的有无而在实质上归属于一体，其因设立行为所生之权利义务，公司一经成立，就自然归属于公司。德国、日本及我国台湾地区采取这种学说。[16]但应当注意的是，并非所有行为的法律后果均由成立后公司承担。一般只限于基于设立行为所生的权利义务，非基于设立行为所生的权利义务则不当然归属于公司。也有学者认为，公司的成立与设立的区别主要有：1.发生阶段不同。公司的设立和成立是取得公司主体资格过程中一系列连续行为的两个不同阶段：设立行为发生于营业执照颁发之前；成立则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时。实质上，公司的成立是设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果。2.行为性质不同。设立行为以发起人的意思表示为要素，受平等、自愿、诚实信用等民商法基本原则的指导。而公司的成立以主管机关发给营业执照为要素，发生在发起人与主管登记机关之间。3.法律效力不同。公司在被核准登记之前，被称为设立中的公司，此时的公司尚不具备独立的主体资格，其内、外部关系一般被视为合伙。如果公司最终未被核准登记，设立行为的后果类推适用有关合伙的规定，由设立人对设立行为负连带责任；如果公司被核准登记，发起人为设立所实施的法律行为，其后果原则上归属于公司。公司的成立则使公司成为独立的主体，公司成立后所实施行为的后果原则上由公司承担。4.行为人不同。公司设立的当事人主要是发起人和认股人；而公司成立的当事人主要是申请人和有权批准成立的政府机关。5.解决争议的依据不同。公司设立过程中，一般依发起人之间订立的设立协议来解决发起人之间的争议；但关于公司是否成立的争议，一般依据有关行政法规来解决。

三、设立中公司行为责任归属的基础理论

设立中公司旨在使公司获准成立，发起人、设立中公司必须为此实施一系列行为。这些行为的效果归属，实际上是设立中公司研究所必须解决的核心问题。与设立中公司相关的行为多种多样，就实施的名义而言，有的是以设立中公司的名义实施，有的是以发起人的名义实施；就行为本身的性质而言，有的是设立公司的必要行为，有的是营业行为。因此，设立中公司行为的责任归属是一个相当复杂的问题。

为了解释设立中公司行为的责任归属，理论界对设立中公司与成立后公司的关系提出了种种学说。具有代表性的学说有：无因管理说，第三人利益说，代理说，继承说，归属说，必然延续说，同一体说。在大陆法系国家和我国台湾地区，通说为同一体说。该说认为，设立中公司已具备相当于成立后公司之成员及机关的全部或一部分特点，是成立后公司的前身，其与成立后公司超越人格之有无，实质上属于同一体。因此，设立中公司之法律关系即系成立后公司之法律关系。申言之，随着公司的成立，认股人（包括发起人）即成为股东，设立中公司所选任的董事、监事即为公司之机关，且发起人以设立中公司之执行及代表机关所为有关之必要行为的法律后果，由于在公司成立之前业已归属于设立中公司，故在公司成立的同时，形式上也当然归属于公司。[17]在此情形下，并不需特殊的移转行为，也无需权利义务之继受。如上所述，在组织体性质上，可将设立中公司视为具有特殊的、暂时的权利能力的商主体。依此，将成立后的公司解释为设立中公司的延续，就具备了必要的理论基础。不过，需要说明的是，并非设立中公司所实施的一切行为，其法律效果均当然归属于已成立之公司。对于该问题，我国《公司法》没有涉及。但理论界认为：“公司如期成立，法律后果由公司承受。”[18]这种观点在司法实践中也被广泛接受。但不宜作此绝对化理解，否则将可能使成立后公司的其他股东承担不必要的负担。因此，应针对不同情况分别处置。设立中公司行为的责任归属，可依公司成立与否而作不同划分。公司不能成立情况下的责任归属，实际上属于公司设立责任范畴。此外，由于设立中公司所实施的公司设立必要行为当然应由成立后的公司承担相应法律责任。故所需讨论的仅为超越了公司设立必要行为的其他交易行为的责任归属问题。

四、发起人以自己的名义实施之行为的责任归属

在发起人以自己名义实施行为的场合，若其是为自己而实施该行为，当然应由其本人承担相应的责任，这既不会发生争议，亦与本处所讨论的问题毫无关系。易发生争议的是行为人以自己名义为设立中公司实施行为的责任归属。对此，各国公司法基本上都不予明确规定，司法实践中则直接按照合同法的一般规定，即由实施该行为的发起人自己承担相应法律责任。当然，如果公司成立后对该行为予以追认，从理论上讲，应当能够发生对公司的拘束力。但在此情形下，是否能由公司取代实施该行为的发起人承担法律责任，从合同法的角度来说，还需要交易相对人对此同意。不过，鉴于直接由公司承担一般也无损于交易相对人的利益，故不妨由司法解释对此予以确认。但为使交易相对人的权益得到必要保障，法律也不宜强行剥夺其追究实际合同法律关系当事人（即发起人）的选择权。对此，《公司法司法解释三》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”该规定对公司的确认方式作了扩大解释，不仅明确了直接确认的方式，而且还将“已经实际享有了合同权利或者履行合同义务”作为确认方式。应当说，这种扩大解释是必要的，使得司法实践中不致再为确认方式产生不必要的分歧。此外，该规定还确认了合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权。但需要注意的是，合同相对人一经选定，发起人或者公司承担合同责任后，不得再行变更。[19]

五、发起人以设立中公司的名义实施之行为的责任归属

以设立中公司的名义，可以表现为多种具体形式，但总体而言，无外乎表现为“设立中公司”与“拟成立公司”两种形式。前者在合同中明确表明合同主体为设立中公司，如采用“××公司筹备组”、“××公司（筹）”这类名称；后者则在合同中直接使用拟设立公司的名称，如“××公司”。从性质上讲，这种表现为不同形式的设立中公司并无本质区别，故各国立法大多不对此加以区分，而是采取较为笼统的“设立中公司”、“公司”等概念予以统一规定。在司法实践中，各国也相应地以统一方式加以适用。

设立中公司仅具有有限的权利能力，即只能从事设立公司所必需的活动，其他活动则超越了其权利能力范围。因此，设立中公司以自身名义实施的订立合同等交易行为，虽然并不因其超越权利能力而无效，但也不对已成立公司产生当然约束力。此时，真正的法律行为当事人不是成立后的公司而是发起人，当然也应当由其对法律行为负责。但发起人毕竟是为设立公司而实施的行为，如果绝对化地要求发起人个人承担全部责任，显然也有违公平原则。虽然设立中公司以公司名义与第三人签订合同显然属于不适法行为，但从社会秩序稳定、社会交易安全、社会交易成本及效益原则以及合同当事人权益保护出发，不应认定其当然无效。事实上，各国公司法立法、学理及判例均不否认设立中公司以“公司”名义签订合同的法律效力，而是通过妥善确认法律责任归属的方式，达到维护交易安全并兼顾公平的立法目的。应当说，上述规制模式确实有利于维护交易安全，防止公司设立过程中相关当事人滥用权利。然而，如果设立中公司的行为人为设立中公司及未来公司之利益，而与第三人缔结的法律行为，对公司概无约束力，则不仅对发起人不公平，而且有损于相对人及公司的利益。因此，法律必须设置一定的认可制度。如果公司成立后对设立中公司以公司名义实施的行为予以追认，则应当能够产生对公司的约束力。这既是依法理可得之当然结论，也为许多国家的立法例与判例所确认。

我国《公司法》未对以“设立中公司”及“拟成立公司”名义所实施行为的法律责任归属作明确规定，而仅以直接规定冒用公司的法律责任的方式，对以拟成立公司名义实施法律行为，作了禁止性规定。该法第210条规定：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。”该规定实际上并未绝对否定“以拟成立公司名义实施法律行为”的法律效力，因为“责令改正”是首选责任形式。而“责令改正”实际上就意味着肯定了该行为的法律效力，只不过需要将不当的主体名称予以改正。至于改正的方式，因我国《公司法》及相关法规并未禁止以“设立中公司”名义实施法律行为，故可认为，将“拟成立公司名义”改正为“设立中公司”，就可使其符合法律规定。至于以设立中公司名义所实施行为的责任归属，鉴于我国《公司法》未对此作明确规定，故从法律适用方式上讲，应适用民法与合同法的一般规定。根据我国民法与合同法原理，如果合同主体不符合法律规定，合同应确认为效力待定合同；如最终被确认无效，则相应责任方应承担法律责任。由于设立中公司不具备公司主体资格，以公司名义所签合同和所为行为。从民法一般原理出发，似应认定为效力待定行为。基于此，若成立后的公司对此行为予以追认，则应确认对其产生法律效力；若成立后的公司对此行为未予追认，则由行为人直接承担责任。应当说，这种法律适用思路既符合民法一般原理，又符合各国立法例，但与我国公司设立实践严重冲突。在我国，公司设立过程表现为公司筹建过程，往往要经历较长时期。在此期间，发起人为筹建公司需要从事一系列交易行为。如果为公司设立及筹建而实施的行为需要由公司事后明确追认才能由公司承受相应法律关系，将使发起人承担过高的风险与责任。因此，从法律后果承担的司法对策而言，不妨立足于实践需求，使公司自动承继相应法律关系。《公司法司法解释三》即体现了这一精神。该司法解释第3条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”

总体而言，上述司法解释的规定是立足于我国公司设立实践所作的合理安排。该规定所确立的由成立后的公司直接承继合同的权利义务的制度，使以“公司”、“公司筹备组”等设立中公司的名义与他人所签合同的义务主体易于确定，并较好地保护了发起人的利益。这种直接承继合同的权利义务制度的法理基础，应当是成立后公司是设立中公司的自然延续，故应由延续的组织体自动承继合同的权利义务。当然，发起人有时为谋取自己利益而滥用设立中公司的名义，以此向公司转嫁债务，这类行为如由公司承担责任则不具有正当性和合理性，所以当公司证明发起人存有不诚信行为时，表明发起人不是为公司的利益考虑，其行为也就不是作为公司的机关实施的，公司对其行为当然不应承担责任。这一分析结论的根据在于：发起人的不诚信行为本质上属于合同法上的代理权滥用，因此，当发起人滥用设立中公司名义与第三人订立合同、为自己谋取利益时，应当由发起人承担合同责任。如果发起人与第三人恶意串通，损害公司利益的，则应由发起人与第三人承担连带赔偿责任。但是，与滥用代理权制度有所不同的是，公司成立后以此为由主张不承担合同责任的，应由公司承担举证责任。此外，为保护交易中善意第三人的利益，司法解释在一定程度上参照了《民法通则意见》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的精神，规定公司成立后即使能够举证证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与第三人签订合同，仍应对善意相对人承担合同责任。相对人善意，是指在合同订立时，相对人不知道也不应当知道发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与第三人签订合同。如果公司成立后主张相对人并非善意，公司应当承担举证责任。[20]

应当注意的是，《民法总则》第75条对法人设立行为的法律后果作出了明确规定，系借鉴《公司法解释三》第2条、第3条、第4条[21]修改而成，即“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”可见，设立人为设立法人从事的民事活动，一般情况下其法律后果根据法人成立与否来确定承担者，如果法人成立的，由法人承受；如果法人未成立的，由设立人承受，若设立人为二人以上的，由其相互承担连带责任。但应当注意的是，1.法人成立的情况下，如果设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动而产生的民事责任，为保护相对人的合法权益，法律赋予相对人的选择权，在法人和设立人之间选择由谁承担责任，上述规定与《公司法解释三》所规定存在不同之处，适用时应当以民法总则之规定为准。2.设立人从事民事活动的目的必须受“设立法人”为目的限制，应坚持实质判断标准，如果设立人是为了自己的利益而非以“设立法人”为目的，即使是以设立中法人的名义从事的民事活动，其法律后果原则上不应由成立后的法人承受。[22]