总则
第一节 担保法的调整对象
一、担保法的调整对象——以典型担保方式为核心
典型担保方式，即当事人依法律行为设定的，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中用以担保债权实现的保证、抵押、质押、留置、定金等担保形式。典型担保方式，相对于非典型担保方式而言，其典型性在于：一、系当事人依法律行为设定，区别于依法取得，后者如法定抵押权；二、运用于经济活动中，区别于非经济活动的其他民事活动、行政活动、司法活动；三、担保利益系债权，而非其他民事权利，也非行政权利、诉讼权利等；四、担保内容以金钱利益的实现为主，但也涵盖一定的非金钱利益。担保法第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”依据该规定的文义，我国担保法系以典型担保方式为自己的调整对象，即调整当事人在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中依法设定的、保障债权实现的保证、抵押、质押、留置、定金法律关系，不调整行政活动、司法活动中的担保法律关系，也不调整保证、抵押、质押、留置、定金等法律关系以外的担保关系，比如所有权保留、证券回购等，也不调整其他法律或国际惯例予以调整的担保关系，如保证保险、涉外保函等担保关系。从担保法规定的角度看，典型担保相对于非典型担保具有法律规定明确、法律适用清楚、担保权利义务稳定的特点。
我国担保法的调整对象是典型担保方式，是否意味着在“借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动”之外的其他民事活动中的担保一概不调整？针对这个问题，担保法司法解释第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”本条是对担保法调整对象的扩大解释，肯定了担保法可以调整其他民事关系中对债权实现设定的担保法律关系，将担保法的调整对象从经济活动扩大到民事活动。民法通则对债的定义是：债，是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债主要因合同行为、侵权行为、不当得利和无因管理而产生。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）也对债权作相同规定。担保与债的关系密切，但担保法调整对象却并不能扩展到所有债的范围。为此，担保法采用了“经济活动”来表示担保与特定债权之间的对应关系，担保法司法解释也采用“民事关系”的表述予以限定。具体分析担保法司法解释关于担保法调整对象的解释，包含以下三层意思：一是担保法调整对象扩展于民事担保关系，不仅限于经济活动，但仍然排除国家经济管理行为、行政行为、司法行为中的担保关系对担保法的适用；二是调整民事活动中产生的有债权债务内容的担保关系，但不包括因人格、身份关系产生的债权债务担保关系对担保法的适用；三是调整民事法律行为所产生的债权债务关系。因侵权行为、不当得利、无因管理产生的债权不可能通过设定担保方式加以保障，但因上述行为已经产生的债权，属于普通债权，可以用担保方式来保障偿还。对此，法律并无限制。
经济活动之外的民事关系中的担保关系，如人事担保（我国台湾地区“民法”称之为“职务保证”）[1]，属于民事关系，但也具有经济内容。我国司法实践中常见的人事担保主要有：当事人为了亲友就业向企业提供担保，以担保亲友不损坏生产设备，或者担保其不侵占企业财产；当事人为亲属海外劳务输出提供担保，担保该亲属到海外工作于指定的厂家，不跳槽等。此类担保关系按照担保法司法解释第1条的规定，可以适用担保法中的相关规定予以调整。但值得注意的是，民事关系中的担保主要是按照意思自治原则确定各方当事人的权利义务，民法、合同法关于合同的一般规定当然适用，担保法不具有优先适用的效力。原则上，当民法、合同法没有规定时，可以参照担保法予以调整。另外，因担保法主要用于调整经济活动中的担保关系，所以当适用担保法的有关规定调整民事担保关系，出现明显扭曲当事人订立担保合同的目的，违背当事人意思自治时，则不能参照担保法。
二、非典型担保形式与法律适用
担保可以运用在经济活动中，也可以运用在民事关系、司法程序中。在经济活动中对担保运用最多的当属融资活动，不仅传统的借贷需要担保，而且新的金融产品中通常都会看到担保的身影，比如保理、福费廷、进出口押汇、信托计划等。我国担保法规定了五种担保方式，分别是保证、抵押、质押、留置、定金，保证中有一般保证和连带保证，抵押中有动产抵押、不动产抵押，质押中有动产质押、权利质押等。保证、抵押、质押可以用于融资活动，留置、定金这两种担保形式在融资中没有用武之地，与实践需要相比，我国担保法规定的担保形式是有限的，因此，实践中各种各样、形形色色的担保形式被创造并运用，担保法之外的担保形式获得了快速发展。以担保法的规定为核心，我们把经济活动中的保证、抵押等五种担保形式称之为“典型担保”，把其他形形色色担保形式称之为“非典型担保”。“典型担保”的“典型”指的是成文法有明确规定、法律适用清楚、担保效力易于确定、担保权利义务稳定。“非典型担保”则相反。值得指出的是，这里所使用的“典型”和“非典型”的区分，不是从设定担保方法的角度出发，而是从法律适用的角度出发的，这有别于其他著述中使用的“典型”、“非典型”概念。比如在一些著述[2]中，相对于一般抵押方式，最高额抵押、财团抵押则属于“非典型”抵押，与本书的使用不同。
（一）非典型担保形式
实践中，相对于“成文法有明确规定、法律适用清晰、担保效力易于确定、担保权利义务稳定”的典型担保，非典型担保种类远远多于典型担保，以是否存在物的担保内容为标准，我们把实践中的非典型担保形式归纳如下：
1.有物的担保内容的非典型担保
（1）按揭。按揭是英美法系担保制度中典型的担保形式，近似于大陆法系中的让与担保，后者在大陆法系担保制度中却属于非典型担保形式。按揭，是将标的物的权利让与债权人以担保债权实现的担保形式。按揭担保具有多样性，以担保物的性质分，有不动产按揭和动产按揭；以是否占有担保物分，有实际占有式按揭（含指示占有）和占有改定式按揭（即约定占有担保物但实际上不占有，相当于债务人代替债权人占有）；以占有形式分，有占有担保物的按揭（相当于占有质物）和占有担保物的权利证书的按揭。按揭担保在我国主要运用于商品房按揭贷款中，属于“名为按揭，实为不动产抵押”的“中国式按揭”，法律关系复杂，符合非典型担保的特征。
（2）所有权保留。所有权保留的担保形式常见于买卖合同，较为实用，当事人通过合同约定方式即可成立所有权保留担保，无需登记或其他公示手续。我国合同法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”所有权保留源于当事人的合同约定，不创设物权，起到担保作用的是保留下来的买卖标的物的所有权，出卖人在买受人不履行合同义务时，可以标的物所有权人的身份收回标的物，或者就标的物进行拍卖、变卖，买受人的其他债权人不得对抗出卖人的所有权。因此，所有权保留属于有物的担保内容的担保形式。
（3）附让与担保内容的有价证券回购。有价证券回购作为融资手段，其中用于担保的方法有简单的回购（或叫回赎）和让与担保两种，这里仅指后者。附让与担保内容的有价证券回购，当事人不仅在合同中约定出卖人到期回购有价证券，而且约定在出卖人回购之前，有价证券的所有权让渡于买受人，到期出卖人不如约回购，买受人即可以有价证券所有权人的身份行使权利。在附让与担保内容的有价证券回购关系中，出卖人占有有价证券，买受人拥有有价证券所有权，出卖人继续占有所有权已经转移至买受人的有价证券的合法性，来源于买受人的委托，理论上称为占有改定。用于回购的有价证券一般系债权凭证或者股权凭证，具有物权内容。
（4）进口押汇。申请人将进口货物提单向银行质押获得融资，银行再通过制作信托收据的方式将出质的提单返还给申请人，委托其处理提单项下货物以回笼资金。在此期间，银行根据信托收据的约定仍然享有提单项下货物的一切权利，包括提单项下货物的代位物。在英美法中，进口押汇关系因为银行在信托收据中有明确约定，所以返还提单不构成银行（质权人）放弃质权。大陆法系则认为，质权人返还出质物或权利凭证，视为放弃质权。我国担保法对此未作规定，担保法司法解释第87条采取了折中态度，规定“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持”。这种折中的对抗主义，承认权利人仍然享有质权，但不具有对抗效力，质权的物权效力弱化。进口押汇基本上属于权利质押，但又包含信托关系，不同法系的规定与我国的实践也不相同，只有结合英美法和国际惯例，才能准确定位和认识。
（5）账户质押。对于当事人以账户向银行质押获得融资，我国法律没有规定，《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》对出口退税专用账户质押作了规定，这是我国目前关于账户质押的唯一法律性文件。按照最高人民法院的司法解释，退税账户质押“是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行，并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款”。按照该解释，退税账户质押的性质是动产质押，适用担保法第4章第1节的规定。具体而言，动产质权自该动产移交占有之时成立，退税（动产）系未来财产，虽然当事人之间签订了质押合同，但在退税款项到达出质账户之前，质权不成立，依照我国担保法第64条的规定，质押合同也不生效。
（6）其他。如金钱质押和不动产收益权质押。担保法司法解释第85条规定债务人或者第三人可以将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保；第97条规定公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权可以出质，作为权利质押担保。由于金钱属于特别动产，因此金钱质押，包括各类保证金，适用动产质押的规定。公路桥梁、隧道或者渡口等不动产收益权属于未来可实现权利，俗称收费权，应当归入收费权担保范畴。如同账户质押一样，收费权担保在我国担保法中未作规定，但实践的需要催生了最高人民法院上述司法解释，可以视为非典型担保通过实践和法律性文件的承认，在向典型担保转化。
2.无物的担保内容的合同型非典型担保
（1）有追索权的应收账款转让。债权人作为转让方把应收账款转让给受让人，以及时回笼资金，为了避免受让人因不能回收账款遭受损失，可以约定在一定条件下，受让人有权向转让人追索，相当于转让人回购已转让账款，以担保受让人的权利实现。有追索权的应收账款转让，系以约定的追索权为担保方式，属于非典型的信用担保。联合国《国际贸易中应收账款转让公约》对此作了具体规定。
（2）附买回条款的买卖。出卖人承诺在满足一定条件时买回出卖的标的物，属于担保性质，相当于债权性质的担保。买回担保不仅可以用于物的买卖关系中，也可以用于权利转让关系中，比如票据回购。
（3）收费权担保。当事人以自己享有的专项收费权向债权人出质获得融资，称为收费权担保。该类担保内容丰富，运用范围很广，原则上依法可以转让的合法收费权均可以用作担保标的。与担保法司法解释第85条和第97条规定不同，形形色色的收费权担保因为没有法律规定，当事人不能创设物权，担保不具有物权效力。
3.混合型非典型担保
（1）债权质，如以借条、提货单、合同、保单的出质。债权质兼有物权担保内容（移交权利凭证）和债权担保内容（即当事人的担保承诺），与收费权担保一样，由于没有法律规定而不能创设物权，但由于权利人占有权利凭证（如借条）而具有物权特征的对抗力，并实际具有部分优先效力（如占有保单、提货单、合同原件等）。原则上，可以用于担保的债权必须是依法可以转让的合法权利，不能转让的债权，如养老金请求权，不能用于担保。
（2）融资担保。当事人承诺以融资购入的设备、原材料等标的作为担保物，获得融资方资金支持的，称为融资担保。本质上，融资担保是以资金融出方的财产反担保于其身，但担保物已变为资金的代位物，所有权发生了转移。融资担保多用于小企业贷款担保，以融资方能够实际控制标的物为宜。
（二）非典型担保的法律适用
对于形形色色的非典型担保，我国司法界普遍存在两种认识，一种认识是以非典型担保没有法律规定为由，否定其合法性和有效性，并进而否定担保合同的效力；另一种认识是以尊重意思自治为核心，不仅承认担保合同的效力，而且承认具有物权内容的非典型担保的完全物权效力。这两种认识均有失偏颇，前者过分保守，后者又走得太远。正确认识非典型担保应结合债权法和物权法，并兼顾国际惯例，采取区别对待的态度。具体如下：
1.从适用债权法的核心——合同法的角度出发，当某一非典型担保方式不违反法律、法规的强制性规定时，应当承认当事人之间缔结的非典型担保合同的效力。这不仅符合合同法关于合同效力的规定，也符合合同法的任意法本质，并有利于非典型担保方式在实践中的发展，以满足实践的需要。同时，承认非典型担保合同的效力，也为非典型担保最终上升为法律规定的典型担保创造了实践基础。
2.准确适用国际惯例。不少非典型担保在国外，甚至在国际上已经成为典型担保，因此当事人在涉外经济交往中选择适用别国法律，或者选择适用国际惯例时，在不违反我国法律法规强制性规定的情况下，应当予以尊重，正确选择准据法。如涉外保函、进口押汇等。对于这些担保方式不能以国内法生搬硬套，扭曲当事人的真实意思表示。
3.正确适用物权法定原则。承认非典型担保的合同效力，满足了其为债权性担保的条件，但根据“物权法定”原则，并不因此承认其具有物权担保效力，并不意味着此种担保必然产生物权的优先效力、对抗效力，甚至追及效力。除法律、法规或司法解释明确承认外（如担保法司法解释第97条关于不动产收益权担保的规定），非典型担保一般应作为债权担保方式，不具有物权效力，比如形形色色的收费权担保。对于占有标的物（包括权利凭证）但又不能创设物权的非典型担保，由于权利人根据合同约定对标的物构成合法占有，虽然不享有物权，但其可凭借合法占有而自力救济，任何人和司法机关不得强迫权利人放弃占有的标的物。比如，对根据合同约定占有提货单、房产证的权利人，司法机关不得判令其交出这些权利凭证，当事人可以凭借对权利凭证的合法占有保障自身权利实现。所以，此种非典型担保中权利人通过合法占有，凭借自力救济，可以实际享有近似于物权担保的优先效力。
值得注意的是，由于非典型担保不能创设物权，所以对于有物权内容的非典型担保，当事人在设定担保的同时要注意通过主动设置条件防止意外风险，不宜将风险防范寄希望于司法机关在法律规定之外承认其具有物权效力。比如收费权担保，应当争取将债务人的收费账户置于债权人可控制之下，债权人可以凭借占有担保标的物（账户中的存款）对抗其他一般债权人；再如，融资担保中，应当在标的物特定化后补办动产抵押登记手续，以取得动产抵押权。
三、司法程序中担保的性质与法律适用
担保方式不仅可以运用在经济活动、民事关系中，也可以运用在司法程序中，比如财产保全担保、先予执行担保、强制执行担保等。
（一）司法程序中担保的性质
司法程序中的担保主要有三种，即财产保全担保、先予执行担保、强制执行担保，由民事诉讼法予以调整。如果把包括民事诉讼法在内的程序法作为公法看待，司法程序中的担保行为系公法调整的担保行为；如果把程序法作为和公法、私法相并列的法律看待，则司法程序中的担保行为在性质上则系介于公法行为和私法行为之间的诉讼行为。与经济活动、民事关系中的担保相比，司法程序中的担保既是对诉讼相对人利益的担保，也是对人民法院的民事程序得以顺利进行的担保，其担保目的中含有保障诉讼安全的成分。虽然司法程序中的担保在形式上仍然与担保法所规定的担保行为相同，比如有保证、抵押、质押等形式，但由于它们在性质上的不同而具有和后者不同的特征：
1.属于单方法律行为。司法程序中的担保系单方法律行为，按照民事诉讼法的规定，由担保人向人民法院提供担保书或保证书，向法院交付担保财产。担保书或保证书在不违反法律法规的情况下，一经出具即发生法律效力，不需要订立担保合同。经济活动和民事关系中的担保系双方法律行为或三方法律行为，属于合同关系，各方当事人必须在担保合同上签字盖章。仅在特别情况下才存在单方法律行为，如银行保函。
2.向人民法院提供。经济活动、民事关系中的担保是民事行为，由当事人意思自治决定，不能强迫。司法程序中的担保系向法院提供，或者是法院“责令”当事人提供，具有一定程度的强制性，而且法院是担保关系中的参与者，当事人的意思自治不起决定性作用。虽然被担保的诉讼当事人也因担保行为受益，但他们是通过法院带有强制性的“责令担保”间接受益，在“责令提供担保”的情形中，担保受益人并不是担保关系的当事人，与受益人为第三人的保险关系近似。
3.需法院审查认可。当事人在司法程序中向法院提供担保，必须得到法院的认可，法院对担保的审查认可是担保可得执行的必要条件。担保人向人民法院出具担保书或保证书，属于单方法律行为，其生效无需以法院认可为条件，但法院因主导司法程序而具有审查担保的合法性和有效性的职能，如法院不接受当事人提供的担保，即便受益人同意（如强制执行中的担保），该担保也不能执行，担保目的也不能实现。法院对司法程序中担保的审查，类似于债权人对担保人的审查，但因为法院属于司法机关，其审查行为属于司法性质，区别于后者的民事交易本质。
（二）司法程序中担保的法律适用
司法程序中的担保根据民事诉讼法的规定操作并运行，在法律适用上，由民事诉讼法这类程序法调整，不适用担保法，也不适用民法。在我国，调整司法程序中担保的法律主要是民事诉讼法和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，以及其他司法解释中属于程序法性质的相关解释，比如担保法司法解释中的第132条。[3]由于司法程序中担保的特殊性质和适用法律上的特点，与经济活动中的担保相比，有以下问题值得注意：
1.在担保关系的成立上，司法程序中担保仅因担保人向法院提供担保书的单方意思表示而成立，系单方法律行为，不需要担保受益人的承诺。经济活动中的担保系合同关系，至少包含担保人提供担保和担保受益人接受担保两个意思表示，担保受益人的承诺生效，担保关系才成立。
司法程序中的保证也可以由本人提供，与经济活动中的保证必须由第三人提供存在区别。对于本人以其信誉提供的保证，由人民法院决定是否接受。比如当事人申请财产保全的，当事人自己可以出具担保书，承诺在发生保全错误时承担赔偿责任。该担保被人民法院接受后，即可成为以后人民法院在财产保全致人损失时，判令财产保全申请人承担赔偿责任的根据。但在司法实践中，人民法院目前只接受银行、资产管理公司等金融机构为自己提供的担保。
2.在担保关系的生效上，司法程序中的抵押、质押担保的生效不以登记、交付等公示行为为要件，也不需要履行在有关部门办理登记的手续。担保法司法解释第132条对此作了规定，即“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”。其中，人民法院向有关部门发出协助执行通知书，要求有关部门在规定的时间内不予办理该财产的转移手续，是以保证财产安全、方便财产执行为目的，与担保关系的生效无关。在司法程序中，人民法院有义务根据担保财产的性质采取不同的措施，以确保财产安全。比如，对于移交给人民法院占有的财产，人民法院应当妥善保管，没有条件保管的，应当委托仓库保管，费用由担保人支付；对于有财产权利证书的特定财产，人民法院应当对财产的权利证书予以扣押；对于所有权转移需要办理过户手续的财产，人民法院应当向有关部门（比如房管部门、车辆管理部门、土地部门）发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理该财产的转移手续等。
经济活动中的抵押、质押，依照担保法的规定，以设立担保物权的公示行为为生效要件，未履行公示行为的，则不发生物权效力。比如不动产抵押以抵押物登记为抵押权取得要件，存款单质押以出质人交付存单为质权成立要件。
3.在担保人的抗辩权上，司法程序中的担保因为适用民事诉讼法，不适用担保法，因此担保人不享有担保法规定的各种抗辩权，如保证期间抗辩、诉讼时效抗辩、欺诈抗辩（债权人欺诈保证人、债权人与债务人串通欺诈保证人）等。但是，按照民事诉讼法的规定，担保人可以在担保书中注明抗辩权，比如担保期限，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第469条规定：“人民法院依照民事诉讼法第二百三十一条的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”其中的“担保是有期限的”，即担保人特别注明的担保期限“抗辩权”，如果暂缓执行超过担保期限，担保人可以此抗辩法院对其财产的强制执行。
4.在担保权益的实现上，司法程序中的担保可以不通过诉讼程序，直接由法院通过执行程序为受益人实现担保权益。如强制执行中的担保，民事诉讼法第231条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”经济活动中的担保，除动产质押外，均需通过诉讼程序实现担保权益，无论是保证，还是抵押，即便是权利质押，第三义务人（如存单质押中的存款银行）拒绝履行交付财产义务的，质权人仍然需要通过民事诉讼程序实现担保权益。[4]
至于财产保全、先予执行中的担保，担保人是否需要通过诉讼程序实现担保权益，由于法律暂无明文规定，存在争议。有学者主张担保受益人需要另行提起诉讼实现担保权益的，主要理由是不经诉讼程序无法确定损失范围，也就无法确定担保人的责任范围；也有学者主张法院可以自行确定损失范围，并进一步确定担保人责任范围，径行执行担保人财产。分析来看，司法程序中所有担保行为均性质相同，民事诉讼法关于强制执行担保可以直接执行担保人财产的规定，可以类推适用于财产保全、先予执行担保，况且，径行执行担保人财产可以避免增加诉讼成本，降低担保人和担保受益人双方的负担。另外，财产保全、先予执行毕竟是法院的职权行为，此类职权行为造成相对人财产损失时，法院虽无赔偿义务，但也有为相对人确定损失范围的义务，让担保受益人另行提起诉讼似有不公。但为公平起见，法院确定的担保人赔偿范围，应当征询担保人的意见，担保人如有异议的，法院应当给担保人以抗辩机会。比如可以启动听证程序，听取担保人的意见，合理确定损失范围和法院执行的额度。