第十条

处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

【条文主旨】

本条是关于民法的法源的规定。

【立法要点及理由】

一、内涵与意义

民法的法源，通说认为是指作为私法的普通法的实质意义民法的存在形式。[63]有学者分析了民法的法源在大陆法系和英美法系的不同，指出在大陆法系，民法的法源主要有：制定法，习惯法，其他渊源：学理、条理等，英美法系的法律渊源主要是判例法，同时也承认制定法的法律渊源地位。[64]有学者分析了大陆法系民法渊源的两种不同主张：一是一元制，即只承认制定法；二是多员制，即除制定法外，还有习惯、判例、法理等，并指出立法者选择何种主张基于对以下两个问题的答案：一是是否承认制定法的局限性；二是立法权与司法权是否要严格区分。[65]

关于我国民法的法源，通说依民法通则第六条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”对此有学者认为，我国民法的法源包括：民法通则，全国人大或人大常委会制定的单行法和特别法，国务院及其所属各部委局的条例、决定、规定，立法解释，司法解释，判例，民事政策。[66]有学者认为，我国民法法源包括：制定法、国家政策等。[67]也有学者认为包括：法律（其中含有民法通则、民事单行法、行政法律中的民法规范），行政法规，有权解释，习惯法，判例法，法理，学说。[68]从国外立法例来看，《瑞士民法典》第1条规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”我国台湾地区“民法典”第一条第二条规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”从学者观点和国外立法看，民法的渊源最多包括法律、习惯法、判例、法理、学说。民法总则在起草过程中对民法的渊源问题进行过反复的研究和论证，最终规定了法律和习惯，删除了国家政策。

1.关于法律

民法总则第十条规定的“法律”，广义是指依照立法法规定享有立法权的国家机关制定的法律规范的总称。狭义的法律专指享有国家立法权的全国人大及其常委会制定的法律、立法解释。作为民法的渊源，根据立法法第七条第二款规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”第八条第八项规定“民事基本制度”只能制定法律规定，应当为狭义的法律，即属于国家制定的法律，原则上不包括法律之外的其他规范性法律文件。作为民事制度的法律，一般限于民事法律，但不排除刑事、行政法律通过民事法律中所设置的“管道”而成为民法的渊源，[69]如民法通则第五十五条第三项、第五十八条第五项，合同法第五十二条第五项，民法总则第一百四十三条第三项、第一百五十三条第一款所规定的“法律”，既包括民事法律，也包括刑事、行政法律。对于法律之外的其他依立法法规定有关国家机关创制的规范性法律文件，在特殊情形下也可以成为民法的法源。2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》在一定程度上扩展了民事法律渊源的范围，第四条规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”一是明确行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以作为民事案件裁判的法律依据，二是人民法院引用行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例条文作为民事裁判的法律依据，前提条件是“应当适用”，即隐含了法官适用法律的审查和判断，但如何适用法律，人民法院应当结合案件情况，并根据有关法律规定进行。[70]

第一，民事法律。民事法律中，1986年的民法通则长期以来居于民法体系的指导和核心地位。一系列民商事单行法，如婚姻法、继承法、合同法、担保法、农村土地承包合同法、物权法、劳动合同法、侵权责任法、公司法、票据法、信托法、证券法、专利法、著作权法、商标法等，均是重要的民事单行法共同构造起民事法律体系主要内容。

第二，公法中的民事规范。行政法中有许多涉及民事事项的规范，如土地管理法、环境保护法、反不正当竞争法、反垄断法、安全生产法、建筑法、文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法等等。刑事法律中也有一些民事规范，如刑法中规定的刑事附带民事责任的规定。尤其是长期争议的合同法第五十二条第五项规定的法律是否包括刑事法律，构成合同犯罪的，是否一定在民事上也为无效问题。社会法上中也有一些涉及民事事项的规定，如社会保险法等。

第三，行政法规。根据立法法第七条、第八条的规定，民事基本制度属于制定法律的范畴。但按照立法法的规定，两类行政法规可以对民事法律关系进行规定，按照立法法第六十五条规定，“行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”。所以，作为民法法源的行政法规，一是国务院为执行民事法律而制定的行政法规。此类行政法规是为执行民事法律基本制度而由行政法规进行细化而制定的，实际上是对民事法律的补充。民法总则中直接规定依照行政法规处理民事行为的有15个条文：第五十八、六十八、七十、七十四、八十五、八十九、九十二、九十四、九十九、一百、一百零三、一百三十五、一百四十三、一百五十三条。物权法中有14个条文中对行政法规有规定。合同法有6个条文直接引致行政法规。二是全国人大及其常委会授权国务院制定的本属于应当制定法律的民事事项的行政法规，此类行政法规实质上代行民事法律职能。立法法第九条规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”如医疗事故处理条例即属此类。国务院制定的民事法规有两类：一类是根据政府行政职能，为立法部门制定的法律配套的，如企业法人登记管理条例、著作权法实施条例、专利法实施细则；还有一类是含有民事法律规范的单行行政法，如土地管理法、城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例。

第四，地方性法规。2015年以前，地方性法规包括三种：一是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规；二是较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规（较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）；三是经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定的在经济特区范围内实施的法规。2015年立法法修改以后，将地方性法规立法权限下放到设区的市一级人大，范围大大扩展。在2015年以前，最高人民法院一直对适用地方性法规作为民事裁判依据持肯定态度。1993年5月的经济审判座谈会纪要都明确地方性法规在不违反国家法律、行政法规的前提下，可以适用或者参照，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》则规定直接引用，也即应当适用而非参照。但这是建立在2015年立法法修改之前地方性法规范围较小和层级较高的前提下的。2015年立法法修改后，是否所有的地方性法规都可以作为民法的法源，应依照立法法规定处理。立法法第七十二条第二款规定，“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”第七十三条第二款规定，“设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。”依此，设区的市的人民代表大会及其常务委员会只可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，对于民事制度不得制定地方性法规。能够作为民事法律渊源的地方性法规，仍然限定在省级人大及其常委会、较大的市和经济特区的市人大及其常委会制定的符合立法法第七十三条规定事项的地方性法规。地方性法规的适用范围应当限于该行政区划领域。

第五，自治条例和单行条例。立法法第七十五条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”自治条例是规范和保障居住在县级以上聚居区的少数民族的平等权利和自治权利的综合性自治法规。单行条例是关于规范自治地方某一方面具体事项的自治法规，解决某个方面的民族关系问题，实质上就是一种变通之权。据不完全统计，1984年民族区域自治法颁布后，截止到2008年年底，各民族自治地方制定现行有效单行条例达510件，包括了婚姻、继承、未成年人保护、环境保护以及土地、森林、草原管理等民事事项。[71]2000年以前对法律作出变通和补充规定的有60多个。民族区域自治地方制定的自治条例和单行条例的民事规范，只要不违反法律和行政法规的原则，特别是其变通规定和补充规定，应当作为民事法律的渊源，但其应仅适用于该民族自治地方。

第六，规章。规章又称行政规章，主要是行政机关为执行法律、国务院的行政法规、决定和命令、地方性法规而制定的规范性法律文件，包括国务院有关部门制定的部门规章和地方政府制定的规章。行政规章的法律效力位阶低于法律、行政法规，地方性政府规章的法律效力位阶又低于地方性法规，性质上属于立法法意义上的附带立法。[72]对于规章是否得为民法的渊源，学说上素有争议。否定说应值肯定，一是由于规章的法律效力位阶较低，依立法法规定不具有民事立法权；二是最高人民法院有关司法解释明确民事案件不得引用行政规章，法院在审理案件时可以参照适用，仅为“裁判说理依据”，行政规章不列为民事法律的渊源最为妥当。

第七，国际条约、国际惯例。民法通则第一百四十二条规定，“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国政府签署并经人大批准的国际公约或双边协定，具有与国内法等同的法律效力，也是法律重要的渊源之一，如联合国国际货物销售合同公约、保护工业产权巴黎公约等。《国际法院规约》第38条是对国际法的法律渊源最权威的表示，所谓国际惯例即作为通例之证明而经接受为法律者，指在国际实践中反复使用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例就是国际习惯法。在国际商事交易中普遍适用并被公认为国际惯例的《国际贸易术语解释通则》（Incoterms）、《跟单信用证统一惯例》（UCP）、《华沙——牛津规则》等。

二、习惯

遵丛国外立法做法，民法总则增加规定习惯为民法的渊源，这是一次重大改变。虽然民法通则没有规定习惯作为民法的法源，但此后的单行立法则明确规定了一些习惯为民法法源。物权法第八十五条和第一百一十六条规定相邻关系和孳息取得可以适用“当地习惯”，合同法有9个条款规定了“交易习惯”，民族区域自治法、老年人权益保障法、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》规定了“风俗习惯”，海商法规定了“习惯”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十条规定了“习俗”。30年期间，我国民法已经承认了习惯作为民法的法源地位。此次民法总则进一步明确规定习惯作为民法的法源。

所谓习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行。此种惯行得到了人们的普遍遵守，尤其是对一些习惯而言，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因此也被称为“活的法”。[73]习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。

通常作为民法法源的“习惯”，限于习惯法，即国家认可的民事习惯。[74]《瑞士民法典》第1条明确规定为习惯法，《韩国民法典》亦同。我国台湾地区“民法”第1条规定中的“习惯”，通说也认为是指习惯法，不包括事实上的习惯。[75]少数学者认为仅指习惯，习惯法应包含在“法律”之中。[76]本条规定的习惯的性质如何认识，是一个颇有价值的问题。我们认为，本条规定的习惯与物权法、合同法、老年人权益保障法等法律和司法解释规定的“交易习惯”“当地习惯”和“风俗习惯”有的相同，有的不同。民法总则第十条规定的习惯，是在法律没有明确规定的情况下，才可以适用，是制定法的补充。物权法、合同法、老年人权益保障法等规定的习惯，有的是在没有法律法规时适用，如物权法第八十五条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”有的是优先于法律适用，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》规定，“少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”优先于法律规定适用。有的是在法律规定之前优先适用，如合同法第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯[77]确定。”劣后于约定，但优先于合同法第六十二条规定适用。海商法第四十九条第一款规定，“承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。”习惯和约定、地理航线并列。还有一种通过法律规定要转化为法律规范才能具有法律效力，民族区域自治法第十条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”老年人权益保障法第八十三条规定，“民族自治地方的人民代表大会，可以根据本法的原则，结合当地民族风俗习惯的具体情况，依照法定程序制定变通的或者补充的规定。”

在全国各地均形成了一些当地遵从的习惯。比如，广西有一些瑶族居住的地方，住的竹楼很容易发生火灾，当事人因火灾把别人房子烧了，如果按照法律的规定，民事赔偿根本赔不起。而按当地的风俗习惯，肇事者知错的，只要在家门口点爆竹，表示自己错了，象征性地赔几百块钱就可以。当地法庭也根据这种习惯口头裁判。因此，习惯作为法源应该规定下来，并明确适用习惯不得违背公序良俗。

【适用指南】

1.关于删除国家政策问题

民法通则第六条规定，法律没有规定的，应当遵守国家政策。国家政策属于调整民事关系的法律依据。其理由为“法律通常是比较原则的规定，并且具有一定的相对稳定性。特别是我国的经济体制还在改革过程中，有些不大成熟的东西，暂时法律还没有规定。随着经济体制改革的发展和深入，还会不断产生新的民事法律关系。这些新的关系，不可能立即反映在法律中。与此同时，政策同法律相比，更灵活，更具体，可以及时反映社会经济关系的变化，并对很多具体问题有较详细的规定。因此为了使一切民事活动有所遵循，在法律还没有规定的情况下，应当遵守国家政策，不能等待一切法律完备了才去执行，也不能认为民事活动只遵守法律，可以不遵守政策，这样做是错误的。需要指出的是，这里讲的政策，是指国家根据社会发展的实际情况，在来不及制定法律时，由国家统一制定的必要的和急需的政策，或在法律只有原则规定的情况下，制定具体实施办法。而不是随便哪个部门、哪个地区制定的政策，更不是一些违反法律基本原则的土政策。”[78]有学者认为，国家政策作为民法法源是有缺陷的，因为：第一，政策不具有稳定性；第二，政策往往不以公告的形式告之于全体国民，而只以内部文件的形式下达给各有关机关，要求当事人遵循这种政策，实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事，使当事人无法预知其行为的后果，获得行为的安全性；第三，政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。该学者也指出，民法通则将国家经济计划和社会公德作为法律渊源也存在问题。[79]我们认为，国家政策作为民法的渊源，在民法通则制定时具有合理性。随着我国市场经济体制的建立和健全，依法治国方略的全面推进，不宜再将国家政策作为直接的民法渊源。主要理由有：

一是中国特色社会主义法律体系已经基本建成，民事法律已经基本完备，已经基本解决了无法可依的问题，适用国家政策增补民事法律漏洞的空间已经非常小了。

二是十八大后全面加强依法治国，法治的基本内涵在于依照法律而不是依照政策来治理社会关系。

三是国家政策的优势是灵活性，但其缺点是其不稳定和不公开性，不利于形成社会关系的稳定预期。

四是国家政策不作为民法渊源，并不等于说国家政策在调整民事关系和民事司法裁判中不发挥作用。国家政策的出台既可以形成社会行为的引导，也会在相关领域通过配套的经济和行政手段规范人们的行为。同样在司法裁判中，国家政策可以通过民法中引致条款发挥作用，如认定为不可抗力、情势变更、社会公共利益等情形，或者作为诚实信用原则、公序良俗原则的新内涵以平衡当事人的利益以及个人利益与社会利益，国家政策的目的同样可以实现。我国经济社会各个方面，仍然存在着很多重要政策，对民事活动具有很强约束，如小产权房法律问题，房屋限购问题等，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定政策性房屋的概念，国家政策可以作为裁判说理的依据。

2.关于法规问题

民法总则草案在本条曾在法律之后并列规定“法规”，但最后删除了法规。主要理由是：一是本条的立法目的是为法院审判民商案件规定法律适用渊源，而不是为民事主体从事民事活动规定法律依据。民事主体从事民事活动的原则已在第三条至第七条作了规定。因此应严格限定在法院“处理民事纠纷”。境外民法典如《瑞士民法典》第1条第2款，我国澳门民法典第三条都明确为法官、法院适应。二是法规包括行政法规和地方法规两类。仅仅行政法规可以在裁判中作为判决依据。另外，合同法中规定均为“法律、行政法规”，物权法仅规定“法律规定”。民法总则草案第七条用的是“法律”，其他条文也采用“法律、行政法规”的表述，例如民法总则草案第五十六条、第一百四十四条。三是规定法规作为法律适用的法源，公权力深度介入市场和私法自治领域，为地方保护主义开了方便之门，割裂全国的统一市场。四是若法源包含了地方性法规，依据现有立法法的规定，县级人大均有立法权，而法院必须适用地方性法规的话，不利于法院在全国范围内统一裁判尺度，不利于保障公民的民事权利。五是党和国家政策大都已通过立法予以转化和反映，而地方和各部门政策情况比较复杂；民法通则制定时，我国法律还不健全，当时规定适用政策是合理的。按照民事诉讼法等法律规定，人民法院裁判的依据只能是法律、司法解释，现在再规定政策作为法律渊源与全面推进依法治国的部署不符。

3.关于习惯的适用问题

民法总则第十条明确规定，习惯不得违背公序良俗。在审判中适用习惯作为裁判依据，应当注意把握认定习惯的条件。

王利明教授认为判断是否构成民法法源的习惯，应当同时具备积极条件和消极条件。[80]习惯的积极条件包括：一是具有长期性、恒定性、内心确信性。即在足够长的时间内，不断地重复之行为规则，并为人民们所认同。二是具有具体行为规则属性。某一习惯要成为民法渊源，其应当具有具体行为规则的属性。能够作为法律渊源的习惯不同于人们内心的道德规范，其并非宽泛的道德评价标准，而应当能够具体引导人们的行为，即具有具体行为规则的属性。习惯法作为人们生产生活中实际遵守的行为规则，相关内容应当是预先明确的，行为的界限是清晰的。它已经在社会生活实践中自发地调整人们的行为，是为特定区域、行业、圈子内的社会成员所普遍认可的规则，成为这些社会成员的共同法律信念。三是具有可证明性。由于作为习惯法本体的习惯是长期形成的，而且人们对此具有内心确信，因此习惯法具有可证明性。同时，习惯法的本体是长期适用的习惯，是一项事实问题，应该遵循“谁主张谁举证”的规则，因此援引习惯法的当事人应当举证证明习惯法的存在。̆

习惯的消极条件是不得违背公序良俗。那些符合公序良俗原则和国家整个法制精神相统一的习惯，可以被承认为习惯法；反之，那些违背公序良俗，与一国整体法治精神相违背的习惯，则无法被承认为习惯法。除法律有特别规定外，地方性或职业性的习惯也不能发生法的效力。习惯要转化为习惯法并成为民法的渊源，必须经过“合法性”判断，即不得违反法律的强制性规定和公序良俗。公序良俗，是指公共秩序和善良风俗。违背公序良俗的习惯，不仅与整个社会公认的伦理道德观念相冲突，也是对法秩序的破坏，因此各国概不予认可。例如，如寡妇改嫁不得带走财产、禁止嫁出去的女儿享有继承权、婚礼上闹伴娘等陈规陋习，应当严格禁止，不能成为法律规范。

4.关于习惯的证明

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定，“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”该规定明确了交易习惯是一种事实，不同于法律规则的适用。当事人主张适用交易习惯作为裁判依据的，应当举证证明习惯的存在。该规定是否完全适用于民法总则第十条规定的习惯，是值得研究的问题。笔者认为，正如前文所分析的，民法总则规定的习惯与合同法规定的交易习惯以及其他法律上规定的“当地习惯”“风俗习惯”“习惯”并不完全相同。具体可以分为三类：一是已经上升为法律规范的习惯，如已经被自治条例和单行条例明确规定的少数民族风俗习惯，海商法规定的与法律和约定同等效力的习惯，实质上习惯已经转化法律；二是民法总则规定的习惯和物权法第八十五条等规定的作为法律没有规定时补充性法源的习惯；三是合同法规定的劣后于当事人约定但优先于合同法任意性规范的交易习惯。前两种情形，属于习惯法的范畴，后一种情形属于单纯的事实习惯，还不能称之为习惯法。无论是习惯法还是习惯，由于其非成文法源，在诉讼中都应当作为一项事实由当事人承担举证证明责任。同时，习惯法作为一项法源，亦属于法官依法进行调查取证的事项。正如王泽鉴先生所言，习惯法不得悖于公序良俗，主张习惯法者，对于习惯法的存在，“固应负举证责任，惟法律亦应依职权调查之”。[81]对于交易习惯应当由当事人负举证证明责任，不宜列为法院依职权调查取证的事项。

5.关于案例

我国是成文法国家，目前没有判例制度。对于最高人民法院和最高人民检察院创制的指导案例制度，在其性质上不属于判例，其不具有法源意义上的法律效力。根据最高人民法院关于案例指导工作的规定及其实施细则，明确规定指导性案例不得作为裁判的依据，而仅是对相似案例具有参照效力，即在说理部分可以引用指导性案例的裁判要点，作为说理的依据。

6.关于司法解释

司法解释是法律赋予最高人民法院的一项审判职权，可以对审理案件中的法律适用问题作出解释。司法解释是否属于民法的法源问题，在本次民法总则起草过程中虽有讨论，但并没有成为讨论的重点。各界对司法解释的法律地位的认识这几年随着立法的推进，有一个明显的变化。1981年，全国人大常委会制定的《关于加强法律解释工作的决议》规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解决或决定。”人民法院组织法第三十二条规定，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。”2006年制定的《各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十一条、第三十二条、第三十三条明确规定“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”明确列为须向全国人大常委会备案审查的规范性文件，受全国人大常委会监督，并可以要求修改或废止。2015年立法法第一百零四条第一款规定，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”因此，中国的司法解释应当作一种法律制度来对待，是中国法律解释中与立法解释并列的正式解释，是最高司法机关对国家成文法律进行的理解和阐释，具有法律效力。从司法解释的性质来看，法律已经赋予其准立法的地位。[82]尽管民法总则没有明确司法解释的法源地位，但就其作用来说，具有细化和补充民法作为裁判依据的法律效力，可以作为法律应有内容对待。

司法解释具备特别的程序和形式要求，最高人民法院制定了相应的司法解释工作规范文件，对司法解释的形式、内容、程序、公告、效力等都有明确规定。最高人民法院的司法解释包括规定、解释、批复和决定四类，涉及司法协助的还有安排一类。1997年以后，最高人民法院的司法解释文号统一为法释字，在形式上已经明确，可以与相关的司法性文件相区别。

从内容上来看，司法解释是法律解释，是对既有法律的解释，其对象只能是法律。[83]按照立法法的规定，司法解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。凡是不属于对法律适用问题进行解释的司法性文件，不应当作为司法解释，更不能成为裁判案件的依据，产生法律效力。

对于司法解释的法律效力，在理论上，无论是准立法说，[84]习惯法说，[85]还是司法法说，[86]都不否认司法解释的法律效力。最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释规范文件也明确规定了司法解释的法律效力和作为裁判依据的地位。新中国成立以来，人民法院的司法实践中，司法解释一直作为裁判的法律依据。在引用规则上，司法解释应当在法律之后引用，而在一个案件中同时引用地方性法规、自治条例和单行条例时，原则上，司法解释应当排在法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例之后。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百四十二条，《中华人民共和国物权法》第八十五条，《中华人民共和国立法法》第七条至第九条、第六十五条、第七十二条、第七十三条、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十一条。