二、回 避
第四十三条 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：
（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；
（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
（四）是本案诉讼代理人近亲属的；
（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；
（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。
【条文主旨】
本条是关于民事诉讼法第44条第1款关于回避具体情形以及该款第2项关于“与本案有利害关系”、第3项“其他关系”的解释。
【修改要点及理由】
本条结合当前司法实践，对《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释〔2011〕12号，以下简称《回避规定》）第1条相关规定作了修改。主要修改的内容有：其一，直接采用“近亲属”这一表述，并未对其具体范围作出明确规定；其二，新增有关“本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的”这一回避情形；其三，删除了“以口头或者书面形式申请其回避”的表述。
回避制度是现代诉讼制度的基本制度之一，对于维护程序正义，确保司法公正，提高司法公信力，具有十分重要的意义。一方面，它是实体裁判公正性的重要保障，可以避免与案件有利害关系的审判人员和其他有关人员因其偏私性而造成裁判不公；另一方面，它是程序公正性的重要体现，可以消除当事人疑虑，提高当事人对法院公正性的信任度。[1]我国民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法三大诉讼法，人民法院组织法、法官法等以及相关司法解释均对回避制度做出了相应的规定。1991年民事诉讼法规定了审判人员及其他有关人员必须回避的法定情形及当事人申请回避的方式，对于审判实践中准确适用回避制度具有重要作用。但是，随着经济社会生活的不断发展，人民法院审理案件的情形越来越复杂多样，上述关于回避制度的规定也暴露出了不能适应审判实践需要的地方：一方面，对于适用回避的法定情形规定的范围过窄，不利于回避作用的充分发挥；另一方面，仅是规定了审判人员及相关人员在遇到法定情形时必须回避的规则，但对于回避程序的启动问题，有些含糊其辞，并没有明确审判人员主动回避的问题，不利于回避制度作用的充分发挥。如果当事人没有依法申请上述人员回避时，他们如何回避则没有规定，这就会与该规定中的必须回避的义务发生冲突，容易造成这些人员在必须回避时反而没有回避途径的问题。
为使得回避制度更加适应审判实践的需要，充分发挥其维护司法公正和公信方面的作用，针对上述问题，人民法院从审判工作实际出发，不断积累经验，对有关回避规则作了进一步的修改完善。2011年实施的《回避规定》在《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发［2000］5号）基础上，对回避的法定情形作了细化完善，也明确规定了自行回避这一回避方式。《回避规定》第1条明确规定：“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。”本解释即根据民事诉讼法第44条的规定，参考上述《回避规定》的上述内容，对回避具体情形作出了明确，但较上述规定，也作了一些重要修改。现将有关修改情况及理由说明如下：
其一，关于未对“近亲属”的范围作明确列举的问题。在本解释调研论证过程中，曾对这一内容有很大争议。关于“近亲属”的范围，三大诉讼法及相关法律规定并不一致。刑事诉讼法第106条第6项规定“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第11条第1款规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第12条规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。比较而言，刑事诉讼法规定的近亲属范围较窄，而《行政诉讼法解释》列入了“其他具有扶养、赡养关系的亲属”，比较宽泛。回避情形中近亲属范围，应当确定在一个合理的范围，并遵循可能影响对案件公正审理的一般原则。在本解释起草调研过程中，绝大多数意见认为，《民法通则意见》规定的“近亲属”范围比较适中，适用于回避制度较为妥当。对于近亲属的范围，实体法上已有明确规定，遵循实体法规定即可，且作为程序法的司法解释也不宜规定近亲属的概念。基于回避制度在民事诉讼法司法解释体系科学性及便于操作的考虑，本解释借鉴《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）（以下简称《刑事诉讼法解释》）第23条[2]的做法，未对近亲属的范围再作列举。
其二，新增有关“本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的”这一回避情形的问题。这是根据司法解释起草调研的意见新增内容。《最高人民法院关于人民法院落实廉政准则防止利益冲突的若干规定》（法发〔2012〕6号）第3条规定了“人民法院工作人员不得从事下列营利性活动：……（四）违反规定拥有非上市公司（企业）的股份或者证券……”，但对于审判人员及其近亲属持有非上市公司的股份或股权的情形是否予以限制，并无相应规定。在司法解释起草论证过程中，多数意见认为，这一情形应当属于“与本案有利害关系”的情形，否则将会影响案件的公正审理，破坏程序公正乃至实体正义。最终本解释采纳这一意见，将上述情形予以明确规定，以更好地发挥回避制度的作用。
其三，删除了“以口头或者书面形式申请其回避”这一回避方式的规定。理由在于民事诉讼法第44条对此有明确规定，直接适用其规定即可，司法解释不必重复。
在此要注意，除了条文中第3项、第4项内容之外，本条并未对“利害关系”的其他情形作出规定。三大诉讼法均规定审判人员与案件当事人之间存在其他利害关系，可能影响对案件公正审理的，应当回避。但对于“其他利害关系”的内涵和外延，理论上和实践中争议较大。《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（法发［2004］9号）（以下简称《规范法官和律师关系规定》）第4条第1款规定：“法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。”但这一规定并非司法解释，且决定回避的具体程序及未回避的责任问题未予明确，导致实践中适用较少。一般而言，有利害关系是指本案的处理结果会涉及本案的审判人员或其他有关人员在法律上的利益。[3]《回避规定》起草过程中，曾经根据审判实践和理论观点，对“其他利害关系”作了界定，是指“与本案当事人或者诉讼代理人、辩护人有师生、同学、同事、战友、邻居等亲密关系，或者有仇恨、敌对关系的”。但在征求意见过程中，大多数意见反映“师生、同学、同事、战友、邻居等亲密关系”以及“有仇恨、敌对关系”等诸多概念仍然比较模糊，其内涵和外延本身无法明确界定，难免挂一漏万，或者导致利害关系认定扩大化的问题。考虑到实践中的复杂情况，对“其他利害关系”的认定应当根据具体情况分析。[4]最终《回避规定》未对“其他利害关系”作出细化规定。本解释起草过程中，也同样存在着上述争议，综合调研意见，“同学、师生等关系”是否影响案件公正审理，不便审判实践中把握尺度，为避免挂一漏万或者失之过宽，对“其他利害关系”未作进一步细化处理。对于“利害关系”的界定问题，应当结合民事诉讼法第44条的规定，由有权决定回避的主体结合具体案件情形，以该利害关系是否达到可能影响案件公正审理作为标准进行个案判断。
【适用指南】
对于本条在审判实践中的适用，需要把握以下两个问题：
其一，与有关司法解释规定的新旧衔接适用问题，尤其要注意与《回避规定》的内容的衔接问题等。根据“新法优于旧法”的基本原理，在旧的司法解释规定与新规定存在冲突时，当然要用新规定。也就是说，对于本条对《回避规定》第1条规定所做的修改，比如“近亲属”的范围问题，应当适用本条的规定。在本解释对相关问题并没有明确列举的情况下，而原有司法解释对此有明确规定，则应当适用原有规定。即对于《回避规定》与现行民事诉讼法及本解释不冲突的，应当继续适用。
其二，关于当事人申请回避具体事由的举证责任分配问题。对于回避具体情形的举证问题，本解释并未作明确规定，对此应当适用民事诉讼的一般举证规则，即“谁主张，谁举证”的规则，一方当事人主张审判人员存在回避情形，应当对这一情形予以举证证明，否则就应当承担对这一问题举证不能的后果。
【典型案例】
在高某某等与某市妇幼保健院医疗损害责任纠纷再审案中，原告高某某等主张，一审及二审的主审法官应依法自行回避而未回避，一审法院院长与本案有利害关系。被告答辩称，本案一审、二审法官不属于民事诉讼法第44条的规定应予回避的情形。审理法院认为，由于高某某等未提交证据证明一审、二审审判人员具备民事诉讼法第44条规定的应当回避的情形，故审理法院对该项申请再审理由亦不予支持。
本案例涉及申请回避事由的举证问题，如上所述，当事人申请审判人员回避的，应当对此承担举证责任，否则就应当承担相应的不利后果。
【相关规定】
民事诉讼法第44条；《回避规定》第1条；《刑事诉讼法解释》第23条。
第四十四条 审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：
（一）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；
（二）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（三）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；
（四）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；
（五）向本案当事人及其受托人借用款物的；
（六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。
【条文主旨】
本条是关于民事诉讼法第44条第2款关于“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人”具体情形的解释。
【修改要点及理由】
本条对《回避规定》第2条作了相应修改，主要有：其一，将“私下会见”修改为“违反规定会见”；其二，将民事诉讼中并不存在的“辩护人”的提法予以删除；其三，将“要求当事人及其受托人报销费用的”删除；其四，将“向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的”修改为“向本案当事人及其受托人借用款物的”。
回避事由是指审判人员等回避主体与当事人、诉讼代理人之间具有特定身份关系、与案件有利害关系，或者具有可能影响案件公正审理的其他关系，或者实施的某种会影响案件公正审理的行为等需要审判人员自行回避、当事人申请回避的原因。审判人员违反规定，实施了不正当行为，可能影响案件公正审理的，应当属于依法回避的事由，这也是程序正义的必然要求。对此，以往的司法解释或者规范性文件有所体现。《规范法官和律师关系规定》第3条第1款规定：“法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师。”《回避规定》第2条规定：“当事人及其法定代理人发现审判人员违反规定，具有下列情形之一的，有权申请其回避：（一）私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的；（二）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（三）索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的；（四）接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（五）向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；（六）有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。”民事诉讼法在总结以往司法实践的基础上明确规定了审判人员因特定行为可能影响审判公正的情形，当事人有权申请回避的内容，但仅停留在“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的”的情形，与社会生活中具体复杂的情形并不能对应，需要进一步细化，以更好地指导审判实践，充分发挥回避制度的作用。
鉴于《回避规定》对此已有较为细致的规定，本条内容即主要借鉴《回避规定》的内容。在本解释起草论证过程中，不少人提出“私下会见”已与修改后民事诉讼法规定的“违反规定会见”不符，且第3项中“索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益”、“要求当事人及其受托人报销费用的”与第5项中的“索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处”存在重复，而且《刑事诉讼法解释》对此的规定较为明确。经研究，我们参考了《刑事诉讼法解释》第24条[5]的内容，并删除了民事诉讼中并不存在的“辩护人”的提法。另有意见认为，《刑事诉讼法解释》用的是“委托人”的称谓，而本条中用的是“受托人”，建议再作研究。经研究，我们认为，本条的“受托人”是与“当事人”连在一起使用，其就是当事人委托的人，而在委托关系中，接受委托事务的人显然是“受托人”，故采用了“受托人”这一提法。
本条主要是对“请客送礼”的情形予以细化和适度扩张解释，主要包括“接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的”，“索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的”，“为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的”、“向本案当事人及其受托人借用款物的”这四种情形。在此要注意，上述的受托人，在范围上包括当事人的诉讼代理人，但并不限于诉讼代理人，应属于受当事人委托之人即可，可能并非本案的诉讼参加人。
【适用指南】
在审判实践中，把握本条的适用，需要注意以下问题：
其一，本条规定内容涉及审判人员履职乃至形象上的廉洁公正性问题，若存在本条规定情形的，不仅仅是停留在本案回避即可，如果违反相应的组织纪律规定或者刑法规定的，仍然要追究相应的责任。
其二，本条规定的上述情形可能已被查处，但具体到本案当事人申请回避的问题，则仍然要按照“谁主张、谁举证”的一般规则，由提出回避申请的当事人或者其诉讼代理人举证证明存在上述情形，否则就应当承担相应的举证不能的后果。
其三，从现实情况出发，本条规定的情形适用于审判人员自行回避的可能性或许不大，但并非没有可能，比如在审判人员所作上述行为情节并不严重，尚不能达到承担刑事责任或者较为严重的纪律处分时，其可以继续相应的工作，而当事人又未申请其回避的情况下，这时审判人员也应当自行回避。当然，这在本条规定中未予规定，还需实践中进一步探索研究。
【典型案例】
在钱某某等与浦江某某酒厂等房屋买卖合同纠纷再审案中，钱某某、石某某申诉称，二审法院承办法官在开庭之前就打电话要其调解，意思叫被上诉人将租金支付给其就算了，等于未审先判，其根据《回避规定》第2条第6项的规定申请该承办法官回避，二审法院未书面作出是否回避的决定，故程序严重违法。经审查，再审法院认为，调解是人民法院审理民事纠纷案件的一项原则，贯穿于民事审判工作的全过程和所有环节。申请人以二审主审法官在开庭前调解等于未审先判为由，提出要求其回避的申请，并不符合民事诉讼法第44条和《回避规定》第2条第6项规定的审判人员必须回避情形。对申请人提出的回避申请，经二审法院院长决定不予准许。该决定已在二审法院审判法庭口头通知申请人委托代理人并记录在案，符合民事诉讼法第47条的规定。故钱某某、石某某提出的本案程序严重违法的申请再审理由，于法不符，亦不能成立。
对于审判人员因某种行为导致其继续本案的审理有可能影响程序公正的情形，需要严格依照本解释的上述规定进行，做到既能维护程序公正，又能保障法官依法顺畅的行使审判权。
【相关规定】
民事诉讼法第44条、第45条；《回避规定》第2条；《刑事诉讼法解释》第24条。
第四十五条 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。
发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。
【条文主旨】
本条是关于民事诉讼法第44条第1款第2项审判人员与本案有利害关系的特定情形的解释。
【修改要点及理由】
本条结合当前司法实践，将《回避规定》第3条的规定分成两款，对审判人员回避及在发回重审案件中的例外作了规定，以使条文内容更加清晰。同时作了必要文字修改，使得条文内容更加精炼。
要使法官在审判案件中保持中立，必须使其符合以下三项标准：（1）“与自己有关的人不应该是法官”。法官是案件的裁判者而且只能是裁判者，不能既是裁判者又是当事人。（2）结果中不应包含纠纷解决者个人利益，即裁判者不能直接从解决纠纷中获得个人利益。（3）纠纷解决者不应有支持或者反对某一方的偏见，法官应当防止预断，祛除偏见。[6]上述第一种、第二种情形在前述内容中已经涉及。“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，这应当是避免在一个审判程序中已经参与工作的审判人员在本案另一审判程序中再先入为主地发表意见，避免其在案件审判前产生预断，充分发挥不同审判程序的功能作用，维护程序公正的必然要求，也是回避制度的题中应有之义，从某种意义上讲，这也是对民事诉讼法第44条中“与本案有利害关系”的解释。故《回避规定》《刑事诉讼法解释》对此均了明确规定[7]。在审判实践中，基于干部交流、调动等原因，有的审判人员是某一案件一审的承办法官，可能在该案件上诉后又成为二审的合议庭成员，这时依据上述规定，其就不能再参与到该审理程序中。在本解释起草论证过程中，有意见认为，对于再审案件进行再审审查以及审理时是否适用回避，也应考虑，即原再审程序中的合议庭成员是否也可以像本条规定一样继续参加本案的再审审查或者审理。经研究，我们认为，再审程序与发回重审程序存在本质不同，而且修改后民事诉讼法第207条第2款明确规定，“人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”对于发回重审案件，修改后民事诉讼法第40条第2款明确规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”但对于发回重审案件再上诉时的第二审程序，民事诉讼法并无要求另行组成合议庭的限制，故本条第2款也明确规定了发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员可以继续参与本案的审理。因为发回重审后的案件审理与原来案件的审理并非原审法院同一合议庭人员审理，该案件又上诉后再由原来的二审合议庭人员继续审理也并无不妥，并不违反民事诉讼法的规定。
【适用指南】
对于本条的适用，需要注意的问题有：
其一，本条第1款中“审判程序”的界定问题。为维护程序公正，发挥本款规定之应有作用，此“审判程序”不宜作从宽解释，审理前的程序，比如先行调解程序，司法确认程序，立案调解程序等都非独立的审判程序，不应认为是本条中的“一个审判程序”。此外，这一程序也不宜包括审判委员会讨论案件的情形，因为这一程序不是一个独立的案件审理程序，且审判委员会成员较多，有自身独立的讨论案件程序，有关审判委员会委员回避的问题，目前也正在研究论证当中，适时出台相应的司法解释予以规范。
其二，本款规定的内容属于适用于回避的情形，即当事人发现此情形，可以申请该审判人员回避，同时这也属于是审判人员自行回避的事由。
【典型案例】
在李某某与吕某某买卖合同上诉案中，李某某上诉称，本案审判员未依法进行回避。因本案与（2009）绍某商初字第某某号案件原、被告相反，案由相同，证据重复，案件事实一致，实质为同一案件，而本案原审审判员担任（2009）绍某商初字第某某号案件的审判长，且在（2009）绍某商初字第某某号案件中与上诉人发生冲突，故本案审判员应根据《回避规定》关于“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定以及《法官职业道德基本准则》第13条之规定进行回避。被上诉人吕某某对此答辩称，尽管上诉人与被上诉人在（2009）绍某商初字第某某号案件中分别作为原告和被告，但两个案子在原、被告身份，诉讼请求、诉讼标的都不一样。《回避规定》的内容，应是在同一案件的其他程序。二审法院认为，本案不属于《回避规定》第3条规定的情形，且不存在其他法定回避情形，原审法院在上诉人提出回避申请后，经原审法院院长决定不同意上诉人提出的回避申请后继续审理并无不当。
本条规定沿用了《回避规定》第3条的内容，如上所述，对本条规定的准确适用，必须把握好两点，一是必须限定在“同一案件”，二是准确理解“一个审理程序”的外延。本案例属于涉及“同一案件”的认定问题。本解释对此做一限定，对于统一法律适用尺度，非常必要。
【相关规定】
民事诉讼法第44条；《回避规定》第3条；《刑事诉讼法解释》第25条。
第四十六条 审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。
【条文主旨】
本条是关于依职权决定回避的规定。
【修改要点及理由】
本条参考了《回避规定》第4条的内容，并作了必要文字修改，将“院长或者审判委员会应当决定其回避”修改为“由院长或者审判委员会决定其回避”。
所谓职权回避，是指法院受理案件后，发现审判人员具有应当回避情形的，当事人没有申请回避，审判人员也没有自行回避，法院依职权决定审判人员回避的制度。[8]我国民事诉讼法只规定了审判人员自行回避和当事人申请回避两种情形，并未规定职权回避。1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（已失效）第26条首次规定了职权回避制度，该条规定：“应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。”《回避规定》在此基础上对此作了规定，现行的《刑事诉讼法解释》对此也予以了规定。[9]本解释起草论证过程中，有意见认为，这涉及院长或审判委员会没有决定回避是否要启动再审程序的问题，容易引起争议，建议不予规定。经慎重研究，考虑到当前执行回避制度的现状，增加职权回避制度，作为审判人员自行回避和当事人申请回避的有益和必要补充，由法院院长或者审判委员会加强对审判人员是否自行回避的监督，可以更好地完善申请回避和自行回避程序，充分发挥回避制度的作用，有效确保司法公正，提高司法公信。因此，本解释参考《刑事诉讼法解释》的规定，对职权回避问题作出了明确规定。
【适用指南】
对于本条的适用，需要注意以下几点：
其一，要把握本条适用的基本要求，必须是以应当回避的审判人员没有自行回避，当事人或者其诉讼代理人也没有申请其回避为前提。
其二，这一情形下，决定回避的主体只能是本法院院长或是审判委员会，对此必须严格依照文义解释进行。该依职权决定回避采用的程序形式应属于决定的范畴，此在本条条文中也已经明确。至于本法院院长或是审判委员会决定的具体程序，先后顺序等，本解释并无明确规定，需要人民法院根据具体案情，依法作出相应的处理。
其三，关于依职权决定回避情形的期限问题。为防止诉讼拖延，影响案件审理效率，此决定程序的期限不宜过长，宜参考民事诉讼法第47条规定的“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定”，即以3日为限。
【相关规定】
民事诉讼法第44条；《回避规定》第4条；《刑事诉讼法解释》第29条。
第四十七条 人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利。
【条文主旨】
本条是关于人民法院告知义务的规定。
【修改要点及理由】
本条基本沿用《回避规定》第5条的规定，并作了修改，删去了“合议庭组成人员、书记员的姓名、职务等相关信息”的规定。
依据民事诉讼法第126条的规定，人民法院对依法决定受理的案件应当告知当事人有关的诉讼权利和义务，方便当事人充分行使诉讼权利，更好地维护自己的合法权益，同时也是诉讼程序顺利进行的重要保障。人民法院相应的告知义务与当事人申请回避的权利一脉相承。从程序正义的角度讲，“程序正义的最基本要求是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。”[10]据此，为使当事人充分行使申请回避的权利，就应当赋予当事人对审判义务主体等的一些基本信息享有知情权。人民法院相应地应当将他们的基本情况（姓名、工作单位、职务职称等信息）告知当事人，并告知其回避的权利。有种观点认为，“我国审判实践中当事人对回避权利行使漠视的原因，最重要的应当归结为当事人缺乏回避事由相应的信息，无法满足当事人的回避知情权，此时，回避制度的设置功能如同虚设。”[11]因此，为保证当事人及其诉讼代理人有效行使对审判人员申请回避的权利，确保审判公正，人民法院有义务在审判阶段告知当事人有申请回避的权利，以便其更好地行使该项权利。在开庭时或者在开庭以前，如果审判人员召集各方当事人、诉讼代理人召开庭前会议的，依法告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利，同时应当告知相应的合议庭组成人员、书记员等的相关信息，以避免当事人及其诉讼代理人因信息不对称而无法真正行使申请回避的权利。《回避规定》第5条[12]对这一情形作出了规定，但其采取的“合议庭组成人员、书记员的姓名、职务等相关信息”的表述中，“等相关信息”比较概括，使得告知的信息范围不够明确，且涉及与保护人民法院相关工作人员隐私及正常工作生活的平衡问题。本解释起草论证过程中，有意见提出建议予以删除。
本条规定与民事诉讼法第128条、第136条、第137条的规定密切相连。民事诉讼法第128条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”第136条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”第137条第2款规定：“开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。”同时，根据民事诉讼法第160条的规定，“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制”，故对于适用简易程序审理案件，不受上述规定的告知时间的限制。
【适用指南】
对于本条的适用，需要注意以下三点：
其一，人民法院需要把握好履行告知义务的时间节点。结合过往审判实践的做法以及民事诉讼法的相关规定，一般而言在开庭时应当告知当事人有申请回避的权利，但对于合议庭成员此时间应当提前，即在人民法院庭审开始之前，就应当告知相应的合议庭组成人员。对此，应该严格依照民事诉讼法的相关规定予以确定，以充分保障当事人的知情权和申请回避的权利。
其二，关于告知义务的范围问题。本条规定采用了不完全列举加概括的方式对告知义务的范围作出了规定，但对于告知究竟到什么程度，并没有明确限定，需要各地法院结合自身情况以及信息化发展程度等综合考虑予以明确，但同时也要考虑不至于给审判人员增加过重负担，不宜将告知范围过于宽泛，侵扰审判人员的正常生活。
其三，关于诉讼调解中当事人申请回避的问题。本解释对此没有规定，但从体系解释上讲，诉讼调解也是一项重要的案件处理程序，故有关回避的规定对诉讼调解同样适用。对此，《回避规定》第6条规定：“人民法院依法调解案件，应当告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利，以及主持调解工作的审判人员及其他参与调解工作的人员的姓名、职务等相关信息。”该条规定应当继续适用。
【相关规定】
民事诉讼法第126条、第128条、第137条；《回避规定》第5条；《刑事诉讼法解释》第26条。
第四十八条 民事诉讼法第四十四条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。
【条文主旨】
本条是关于审判人员的范围的规定。
【修改要点及理由】
本条基本沿用《回避规定》第13条第1款的规定，并作了相应修改：其一，明确审判人员的范围限于“参与本案审理”的人员；其二，新增“人民陪审员”这一内容。
对于适用于回避的审判人员范围，《刑事诉讼法解释》第32条规定：“本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。”《回避规定》第13条规定：“本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。”本条规定较上述规定的区别主要有二：其一是较《刑事诉讼法解释》的规定，本条未将人民陪审员纳入，而是将此单独予以规定，以示区别；其二是明确限定为“参与本案审理的”审判人员，以使表述更加严谨，避免失之过宽，导致回避制度的滥用。
此外，在司法解释起草过程中，有意见指出，在审判人员范围的界定上，应当增加“审判长”。经研究，我们认为，人民法院组织法第9条第4款规定：“合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。”从该条规定上看，审判长完全可以被院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员等所涵盖，无需在此单列。尤其重要的是，结合十八届四中全会精神，下一步司法改革的一项重要内容就是施行主审法官负责制，让审理者裁判，让裁判者负责。若在此再规定审判长，是否与上述精神有出入，需要慎重研究。故综合上述意见，我们认为，审判长可以被条文所列的人员所包括，不必单列。另有意见建议在本条中应当增加书记员的规定。经研究，我们认为书记员的回避，民事诉讼法及本解释已规定得很明确，且本条是关于审判人员的解释，无需对书记员再作解释。
对于人民陪审员，《刑事诉讼法解释》第32条规定对于人民陪审员适用审判人员回避的有关规定。《回避规定》第13条中未将人民陪审员列入，但在第14条明确规定了人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第1条明确规定：“人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。”因此，我们认为，应当将人民陪审员列入审判人员的范围，在其参与案件的审理时适用民事诉讼法和本解释有关回避的规定，这也是保障其参与案件公正审理、维护程序正义的基本要求。
【适用指南】
本条的适用严格按照条文中规定的审判人员的范围即可，需要注意的是，必须以“参与本案审理”为前提条件。非参与本案审理，即使与本案有一定关联或相似点，都不能认定为同一案件，比如诉讼主体相同，但诉讼标的不同，当然就不是同一案件，就不能适用本条的规定。
此外，本条规定的审判人员的范围与我国正在进行的司法改革尤其是与主审法官、合议庭办案责任制的内容密切相关，可能会随着司法改革的深入而有所变化。但在当前助理审判员仍然客观存在的情况下，明确其为回避的审判人员范围并无不妥。但对于目前已经渐趋普遍，特别是在进行司法改革试点的相关法院内的法官助理，其回避的问题，也应当适用本解释的规定。
【相关规定】
民事诉讼法第44条；《回避规定》第13条；《刑事诉讼法解释》第32条。
第四十九条 书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。
【条文主旨】
本条是关于书记员和执行员适用上述审判人员回避规则的规定。
【修改要点及理由】
本条基本沿用了《回避规定》第14条规定的内容，将在上一条规定了的“人民陪审员”在本条中删除。
民事诉讼法第44条第4款明确规定：“前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”对于书记员而言，其属于人民法院的工作人员，担负审判案件时的记录、文书和卷宗整理、证据保全等工作；执行员则负责案件的执行工作，都有可能存在与当事人或者其诉讼代理人有利害关系或者违反规定从事相应行为，而可能影响案件公正审理的情形。为保证案件的公正审理或者执行，维护程序公正，他们都应纳入应当回避的主体，适用民事诉讼法和本解释有关回避的程序规定。
【适用指南】
对于本条的适用，需要把握以下三个问题：
其一，与《回避规定》第14条的衔接适用问题。《回避规定》第14条规定：“人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定。”本解释的这一规定仅是涉及审判或者执行程序中自行回避、当事人申请回避的具体情形的适用问题，故未将《回避规定》的上述但书情形纳入。我们认为，这并未否定《回避规定》第14条但书条款规定的效力，因为其侧重点并不同，该但书条款针对的是从业回避的问题。《回避规定》第8条、第9条对离任审判人员以及现任审判人员的近亲属从业回避作出了规定。第14条但书所谓“不属于本规定第十三条所规定的人员”，主要是指人民法院中不在编的书记员和执行员。不在编的书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不适用《回避规定》第8条、第9条的从业回避规定，其理由主要为：第一，根据相关诉讼法的规定，在案件办理过程中，书记员和执行员应当适用审判人员回避的有关规定。第二，根据我国现实国情和保障就业原则，对于不占行政编制的书记员和执行员不应加以过多限制，不宜适用《回避规定》第8条、第9条主要是针对审判人员及法院其他工作人员作出的从业回避规定。[13]考虑到这一但书规定与本解释所规定的角度不尽相同，基于司法解释的体系考虑，本解释未将该但书条款纳入，但不足以影响该但书规定情形继续适用的效力。
其二，关于本条规定的“适用审判人员回避的有关规定”的范围问题。我们认为，这显然不能不局限于本章关于回避规定的内容，还应当包括民事诉讼法关于回避的规定以及《回避规定》等司法解释中不与本解释内容相冲突的规定。
其三，本条规定中并未列举民事诉讼法第44条第4款中的“翻译人员、鉴定人、勘验人”，主要在于他们的回避与审判人员以及执行员、书记员的回避还是有所区别，关于审判人员特有的回避规定不能适用于翻译人员、鉴定人及勘验人，比如本解释第45条关于参与过本案审理的审判人员不得参与本案的另一审理程序审理的规定、第46条关于职权回避的规定等。但是依据民事诉讼法第44条第4款的规定，对于有关审判人员自行回避、当事人申请其回避的具体情形的规定，对于翻译人员等都能够适用。只是在决定其回避的程序上，如果当事人未申请其回避，其本人也没有自行回避时，为保证程序正义，依据民事诉讼法第46条的规定，宜由审判长决定其回避。此外，对于向当事人告知翻译人员等的基本信息的范围可以参考本解释第47条的规定，但告知的程序上可能会有所不同，这应当与确定翻译人员等的时间密切相关。
【相关规定】
民事诉讼法第44条；《回避规定》第14条。
[1]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版，第84页。
[2]《刑事诉讼法解释》第23条规定，审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
（四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；
（五）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。
[3]王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第77页。
[4]罗东川、吴兆祥、石磊：《〈关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定〉的理解与适用》，载《律师业务资料》2011年第8期。
[5]《刑事诉讼法解释》第24条规定，审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：
（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；
（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；
（三）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；
（四）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；
（五）向本案当事人及其委托人借用款物的；
（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。
[6]陈光中：《刑事诉讼法（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第128页。
[7]《回避规定》第3条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。
《刑事诉讼法解释》第25条规定，参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。
在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。
[8]罗东川、吴兆祥、石磊：《〈关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定〉的理解与适用》，载《律师业务资料》2011年第8期。
[9]《回避规定》第4条规定，审判人员应当回避，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。
《刑事诉讼法解释》第29条规定，应当回避的审判人员没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。
[10]宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第41页。
[11]胡婷婷：《新〈民事诉讼法〉中回避制度司法适用》，载《合肥学院学报（社会科学版）》2013年第1期。
[12]《回避规定》第5条规定，人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利，以及合议庭组成人员、书记员的姓名、职务等相关信息。
[13]罗东川、吴兆祥、石磊：《〈关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定〉的理解与适用》，载《律师业务资料》2011年第8期。