二、刑罚的具体运用
(一)量刑
37 未成年被告人的前科应否在后罪中酌情从重处罚——周某抢劫案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省增城市人民法院(2013)穗增法少刑初字第28号刑事判决书
2.案由:抢劫罪
【基本案情】
被告人周某系未成年人，曾因犯抢劫罪被判处刑罚，2011年2月16日刑满释放。2012年6月3日至5日，被告人周某伙同黄兴海等人，经商量策划，携带匕首等作案工具，先后两次分别到增城市新塘镇碧海蓝天网吧、自由网吧，采取暴力威胁、殴打的手段实施抢劫，共计抢得被害人唐某某、吴某某等人2500元人民币、数码移动电话机3部，并将被害人吴某某打伤(经法医鉴定属轻微伤)。后被告人周某被抓获归案。
【案件焦点】
被告人周某是未成年人，曾因犯罪被判处刑罚，刑满释放一年多后因本案犯罪被羁押，至庭审时刚满18周岁。判决书的基本情况中应否写明其前科情况;对其前科应否在后罪中酌情从重处罚。
【法院裁判要旨】
广东省增城市人民法院经审理认为:司法实践中，对于有前科犯罪情节的成年被告人，由于其主观恶性和社会危险性均大于初犯，一般在审判时会酌情从重处罚。但对于未成年被告人，《刑法修正案(八)》和新《刑事诉讼法》均注重考虑未成年人犯罪的特殊性和对未成年人的特殊保护精神，体现未成年人犯罪记录与成年人犯罪记录区别对待，促使未成年犯更有效地融入社会。基于此，在未成年累犯消失的情况下，未成年被告人的前科不应在后罪中酌情从重处罚，且在起诉书、量刑建议书、判决书中均不应再写入，否则难以凸显对未成年人的特殊保护精神，也会使《刑法修正案(八)》和新《刑事诉讼法》的相关保护条款失效。
为此，增城市人民法院在判决书阐述被告人的基本情况时，没有写被告人周某的前科情况，也未将周某的前科作为酌情从重处罚情节。
广东省增城市人民法院依法作出如下判决:
判处被告人周某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。
判决后，被告人周某未上诉，公诉机关未抗诉。该判决已发生法律效力。
【法官后语】
未成年被告的前科犯罪是否应在后罪中酌情从重处罚?是否应在判决书等公开的法律文书中写明未成年被告的前科情况?实践存在几种做法:
1.继续将未成年被告人的前科作为后罪的酌情从重处罚情节，并将前科情节在相关法律文书中予以写明。
2.属于累犯行为的，作为前科酌情从重处罚;五年后再犯的，不酌情从重处罚，并将前科情节在相关法律文书中予以写明。
3.前科不作为后罪的酌情从重处罚情节，也不写入相关法律文书中。
本案采用的第三种做法，理由如下:
(1)符合《刑法修正案(八)》在未成年人前科问题上的立法本意
《刑法修正案(八)》已经明确规定未成年人的累犯行为不再构成累犯，也就意味着刑法从保护未成年人成长的角度，对其曾经犯罪的前科不再进行任何评价，在此累犯消失的情况下，前科作为平衡初犯和累犯的意义也完全消失。否则，无异于变相保留了累犯制度，使《刑法修正案(八)》的修改失去意义。
(2)符合新修订刑诉法档案封存制度的立法本意
档案封存制度实际是尽可能的消除前科污点可能对未成年被告人带来的不利影响。如果未成年人的前科记录纳入后罪评价，相当于没有封存。同时，我国签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》规定“未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”，表明这也是国际大势所趋。
(3)符合未成年人的身心发展特点
前科体现了行为人的人身危险性，而未成年人犯罪的随意性、偶然性较大，即使再次犯罪，也未必能说明其人身危险性大，因而，再以此对其进行从重处罚没有意义。
编写人:广东省增城市人民法院 罗聪
38 被害人在被杀害的过程中的主观意识及行为变化对被告人杀人行为评价及量刑是否存在影响——张宏太故意杀人案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
辽宁省本溪市中级人民法院(2013)本刑一初字第00033号刑事附带民事判决书
2.案由:故意杀人罪
【基本案情】
被告人张宏太与其同居女友张某某的母亲姜某某在共同居住期间因生活琐事产生矛盾，张宏太遂产生杀死姜某某之念。2012年11月2日14时许，被告人张宏太乘张某某未在家之机，在三人共同租住房屋内，将正在卧室床上“摆扑克”的姜某某摁倒，并用被子捂住姜某某口鼻，致姜某某窒息死亡，随后张宏太打开煤气，准备自杀，并想让张某某与其一起自杀。为掩盖其罪行，其将水壶装满水置于燃气灶之上，待水烧开将煤气火扑灭却不关闭阀门，任由煤气释放，制造因烧水疏忽而煤气中毒之假象。其恐张某某不愿自杀而反抗，即准备尖刀置于其头枕之下。当日15时许，张某某返回家中，被告人张宏太告知其已杀死姜某某，要求张某某与其一同熏煤气自杀，张某某不肯，其拿出尖刀将张某某腹部、颈部刺伤，张某某遂在暴力逼迫下躺在客厅床上与张宏太一同熏煤气自杀。2012年11月4日10时许，张宏太、张某某被邻居发现疑似煤气中毒而被送医救治。张宏太于当日从医院返回家中，因形迹可疑被正在勘查现场的侦查人员询问而逃跑，被当场抓获，其被带到公安机关后主动供述了杀害姜某某、张某某的事实。2012年11月10日，张某某在生前患有冠状动脉粥样硬化性心脏病基础上，因迁延性一氧化碳中毒及腹部锐器伤失血，导致多器官功能障碍而死亡。被告人张宏太辩解其在持刀刺伤张某某后，张某某同意熏煤气自杀。
【案件焦点】
被害人在被告人的暴力威逼之下的主观心理变化而体现于其外在行为变化是否影响对被告人杀人行为的评价和量刑，此情形在缺少证据支持的情况下，如何认定及处理。
【法院裁判要旨】
辽宁省本溪市中级人民法院经审理认为:本案处理重点是量刑，即选择判处死刑，或是判处死刑，缓刑二年执行并限制减刑。本案中，被告人杀死二人，一般应判处死刑。由于公诉人、辩护人均未提及被害人张某某是否自愿，仅仅张宏太称张某某从反抗到自愿，故一、二审法院亦均未对此节作出认定，在论理中亦未提及。但此节对是否判处死刑有较大影响，在不能排除张某某在被害过程中主观出现自杀之念及行为的情况下，在对被告人张宏太量刑时留有了余地。
被告人张宏太因生活琐事故意杀害他人，致二人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人张宏太从医院返回家中时，其罪行未被侦查机关发觉，仅因形迹可疑被盘问即主动交代了犯罪事实，应当视为自动投案。其到案后如实供述故意杀人犯罪事实，是自首。判决:
被告人张宏太犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并限制减刑。
本案未上诉、抗诉。辽宁省高级人民法院经复核认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。裁定:
核准辽宁省本溪市中级人民法院(2013)本刑一初字第00033号刑事附带民事判决。
【法官后语】
本案绝不能仅仅关注自首等法定情节对量刑的影响，必须同时从作案细节中分析被告人的主观恶性及其行为的社会危害性:
本案张某某主观意愿由最初的对抗是否转变为自愿仅有张宏太的口供证实。此节存在两种可能，一是其被伤害后活动受限，面对张宏太的强制心存恐惧而无法求生，别无他途而被迫选择赴死;另一种是被伤害并得知母亲死后，对生活再无希望、再无牵挂而自愿赴死。从其他证据上分析，案发现场并不凌乱，并无打斗痕迹，张某某所受刀伤不足以致命，也不足以使张某某失去反抗能力，从致伤角度、深度、部位结合现场情况综合分析，显然双方并未进行激烈搏斗，可以显示张某某求生欲望和举动并不十分强烈。张某某主观意识必然体现于其或反抗、或顺从的行为，张宏太对张某某行为的变化也会有相应的主观意识变化和行为反应，就是持续逼迫或者由逼迫变为怂恿、帮助自杀。这里存在两层故意，起初其有希望张某某死亡的故意、又有在张某某反抗的情况下杀害张某某的故意，这两层故意均通过张宏太积极行为而实现。张某某虽然可能因被强制而进行消极承诺比如不反抗，主动放弃生命权，但是生命权不能认为仅仅是个人法益，其放弃对生命权的保护亦不能成为杀人理由。但如果是被害人放弃该法益，无疑被告人的主观恶性、行为社会危害性相对略小。综上，张某某受伤之后是有求生之欲还是赴死之心的这两种可能的主观意识变化情况对张宏太的主观恶性、社会危害性的认定略有影响。
审判人员有必要对以上情形予以考量，慎重适用死刑。
编写人:辽宁省本溪市中级人民法院 周佩麟
39 犯罪未遂中犯罪手段对量刑的影响——胡某某抢劫案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市海淀区人民法院(2013)海刑初字第2474号刑事判决书
2.案由:抢劫罪
【基本案情】
2012年10月11日18时30分许，被告人胡某某行至北京大学附近，因身上没钱，故产生抢钱回家的念头，于是在路边垃圾箱旁捡拾一根木棍(长度约40厘米，直径约3厘米)，后进入北京大学校内，在该校东门附近，以背后打闷棍的方式持木棍击打被害人林某某(男，30岁)后脑部致其倒地(致被害人枕部头皮下6厘米×4厘米血肿、头皮挫伤，经鉴定为轻微伤)，后在欲抢劫手提包时被抓获。当日，被告人胡某某被群众扭送至公安机关。在庭审阶段，经与被害人林某某联系，被害人表示不对被告人提起附带民事诉讼，并建议法院对被告人从轻处罚。
【案件焦点】
被告人的行为虽系犯罪未遂，且当庭认罪，但考虑到其犯罪的手段和方式，不宜对其减轻处罚。
【法院裁判要旨】
海淀区人民法院经审理认为:被告人胡某某以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫他人财物，且致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人胡某某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人胡某某以从背后打闷棍的方式在学校校园内，对被害人实施伤害，直接用木棍打击被害人后脑部，致被害人轻微伤，可见其主观上对可能造成的严重伤害后果持放任的态度，其主观恶性较大，但考虑到其已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂;且其能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，并获得了被害人的谅解，本院对其依法从轻处罚。对其辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。故依法作出如下判决:
被告人胡某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币3000元。
【法官后语】
犯罪未遂是否适用减轻处罚，在抢劫案量刑时如何考量，应注意以下方面:
本案中，被告人胡某某当庭表示认罪，被害人对被告人的犯罪行为亦表示谅解，希望法院对被告人从轻处罚，不再要求其赔偿经济损失，且被告人并未抢劫到任何财物，当场被抓获归案，其行为符合犯罪未遂的标准，可以对其减轻处罚。本案中，被告人同时具有认罪、被害人谅解、未遂等情节，一般情况下可以对其减轻处罚，但本案中之所以未对被告人减轻处罚，仅对其从轻处罚，主要考虑到案发时的具体地点、被告人案发时主观故意等因素。本案案发于北京大学校园内，属于敏感地点;根据被告人自己的供述称其就是想在学校里见到戴眼镜的学生模样的人进行“打闷棍”抢劫，其作案时亦是不计任何后果地从背后向被害人后脑打闷棍，被害人被击打后倒地，可见其击打力度很大;其对向后脑打闷棍可能对被害人造成重伤甚至死亡的犯罪后果明显在主观上是放任的态度，故据此认定其主观恶性较大。尽管本案看似并未造成很严重的犯罪后果，但对此种犯罪行为不可放纵，应从重评价。因此，对一些主观上恶性较大并存在造成严重后果可能性的抢劫犯罪，适用减轻处罚时应慎重。
编写人:北京市海淀区人民法院 于洋
40 量刑规范化的适用——史某某等诈骗案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第一中级人民法院(2013)一中刑终字第3187号刑事判决书
2.案由:诈骗罪
【基本案情】
2010年至2011年间，北京市土地整理储备中心门头沟分中心委托北京永鸿世业房地产开发有限公司对门头沟区曹各庄、桥户营村土地一级开发项目进行拆迁。拆迁过程中，被告人史某某、安某某、崔某某等人经预谋，虚构被告人崔某某经营的北京华龙光特灯具有限责任公司的注册经营地，位于北京市门头沟区永定镇桥户营村东南的被告人安某某承包土地后所建非住宅房屋内，以此骗取停产停业综合补助费人民币1558888元。后因被告人安某某与其他承租户之间存在纠纷无法交房，致使拆迁补偿款未能领取。
【案件焦点】
一审判决对于被告人史某某、安某某、崔某某的量刑是否符合量刑规范化的要求。
【法院裁判要旨】
北京市门头沟区人民法院经审理认为:被告人史某某、安某某、崔某某的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。鉴于史某某、安某某、崔某某尚未实际占有拆迁补偿款，属犯罪未遂，可依法减轻处罚;安某某、崔某某可认定为自首，依法从轻处罚;史某某、安某某、崔某某均系初犯，可酌情从轻处罚;史某某、安某某、崔某某预交罚金，亦可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节、性质、对社会的危害程度以及悔罪表现，分别量刑，对被告人安某某、崔某某适用缓刑。
北京市门头沟区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第二十三条，第六十一条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，作出如下判决:
一、被告人史某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币八千元。
二、被告人安某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币六千元。
三、被告人崔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币六千元。
四、被告人安某某在北京农商银行永定支行账户内的赃款人民币一百五十五万八千八百八十八元及孳息，发还北京永鸿世业房地产开发有限公司。
北京市门头沟区人民检察院提出抗诉，认为:原审判决对史某某量刑畸轻，对原审被告人安某某、崔某某适用缓刑不当。
北京市第一中级人民法院经审理认为:关于原判对于史某某的量刑是否畸轻，按照量刑规范化的计算标准，因史某某、安某某、崔某某的犯罪数额相同，根据犯罪数额确定三人基准刑为有期徒刑十二年，三人均系未实施终了的未遂，故最多可比照既遂犯减少基准刑的50%，且合议庭可以根据案件具体情况，在10%的幅度内对宣告刑进行调整，最终计算出的史某某的最低宣告刑应为有期徒刑五年五个月。原判虽高于按照量刑规范化的标准计算出的最低宣告刑，但不属于量刑畸轻。在确定量刑时，亦应将个案的具体情况及被告人的具体情节作为重要依据，本案中，史某某虽诈骗数额特别巨大，但最终因意志以外的原因未得逞，亦未实际获取停产停业综合补助费，其诈骗行为最终未给国家造成实际损失，因此，原判鉴于其犯罪未遂，对其减轻处罚，判处有期徒刑四年，系在法定量刑幅度内，不属于量刑畸轻。此外，史某某作为国家机关工作人员的特殊身份，及其到案后不如实供述等情节，并非法定的量刑情节，可不予以从重处罚。关于能否对安某某、崔某某适用缓刑，因二人既属犯罪未遂，又具有自首情节，且两个量刑情节均系法定从轻、减轻情节，依法可在数额特别巨大的量刑幅度的下一个量刑幅度内，即有期徒刑三年至十年之间判处刑罚，根据量刑规范化的计算标准，确定二人基准刑为有期徒刑十二年，因均系未实施终了的未遂，最多可比照既遂犯减少基准刑的50%，此外，二人还具有自首情节，可最多同时减少基准刑的40%，最终计算出二人的最低宣告刑为有期徒刑一年三个月;若未遂与自首情节均减少基准刑的10%，计算出二人的宣告刑为九年八个月，故原判刑期在依量刑规范化标准所计算出的宣告刑幅度内。此外，由于二人最终未实际获取停产停业综合补助费，犯罪行为未给国家造成实际损失，且具有自首情节，当庭亦能如实供述，因此，可认定二人犯罪情节较轻、有悔罪表现，且适用缓刑不致危害社会，符合缓刑适用的条件。故原判对二人判处有期徒刑三年，缓刑四年，不属于适用缓刑不当。一审法院根据史某某、安某某、崔某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对史某某减轻处罚后的量刑畸轻，予以纠正。抗诉机关关于原审判决对史某某量刑畸轻的抗诉意见，予以采纳。对于抗诉机关所提原审法院对安某某、崔某某适用缓刑不当的抗诉意见，不予采纳。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，第六十四条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(二)项之规定，作出如下判决:
一、维持北京市门头沟区人民法院(2013)门刑初字第10号刑事判决主文第二项、第三项、第四项，即被告人安某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币六千元;被告人崔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币六千元;被告人安某某在北京农商银行永定支行账户内的赃款人民币一百五十五万八千八百八十八元及孳息，发还北京永鸿世业房地产开发有限公司。
二、撤销北京市门头沟区人民法院(2013)门刑初字第10号刑事判决主文第一项，即被告人史某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币八千元。
三、上诉人(原审被告人)史某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八千元(已缴纳)。
【法官后语】
随着我国经济的发展，国家征用农民的土地、城市中旧房改造和拆迁的数量日益增多，由此引发出各种矛盾和纠纷，甚至出现一些刑事犯罪手段侵入其中获取非法利益。人民法院在审判该类刑事犯罪时，更应严格遵守法律准确定性，科学运用最高人民法院公布的《人民法院量刑指导意见(试行)》及相关规定准确量刑，从而避免自由裁量权滥用，做出公平公正的裁判。尤其是通过及时纠正量刑畸轻的裁判，彰显国家法律的严肃性、正确引导社会的舆论，帮助百姓树立正确的价值观，做到三个效果的统一。
本案中，原判对于史某某的量刑违反了《量刑指导意见》，属量刑畸轻;对于安某某、崔某某，原判刑期在依量刑规范化标准所计算出的宣告刑幅度内，由于二人最终未实际获取停产停业综合补助费，犯罪行为未给国家造成实际损失，且具有自首情节，当庭亦能如实供述，因此，可认定二人犯罪情节较轻、有悔罪表现，且适用缓刑不致危害社会，符合缓刑适用的条件。
编写人:北京市第一中级人民法院 吕晶