第四章　劳动合同的解除和终止

第三十六条　【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

条文注释

按照本法第四十六条第(二)项和劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金。

案例30

劳动合同解除后，不能因用人单位单方面的意志而恢复(云南省昆明市中级人民法院〔2007〕昆民三终字第934号)

原告昆明某木业有限公司于1995年6月1日正式成立，1996年12月4日经国家工商行政管理局登记注册，企业类型为外商独资。被告甲某系原告公司的工人，原、被告双方虽未签订过书面的劳动合同，但至2006年10月以前，原、被告对双方存在的劳动关系无争议。2006年10月11日，原告未征得被告及其他工人同意的情况下发出书面通知:“……1.将生产车间的全体职工(包括生产部和储运部)调到公司合作方云南某木业有限公司工作;2.工作岗位、工种、工资待遇基本不变。请生产部、储运部的全体人员务必于2006年10月15日前到公司行政部报到，不按时报到的职工，按自动离职处理，情节严重的，给予除名。”被告甲某因不满岗位调动，遂未到公司行政部报到，但要求原告支付解除劳动关系后的经济补偿金。原告不同意支付经济补偿金，但仲裁机关支持了甲某的请求。原告遂向法院请求:1.被告继续履行劳动合同;2.原告不予支付被告生活补助费……。被告辩称，原告在未与被告协商同意的情况下，单方面改变被告的劳动关系，属变相解除与被告的劳动关系，为此要求原告支付解除劳动关系后的经济补偿金。对此，原告认为双方劳动关系未解除，被告不服从公司安排，属自动离职行为，公司不应支付经济补偿金。

法院认为，劳动关系必须建立在平等、自愿的基础之上，既然被告不同意与原告建立劳动关系，故对原告要求与被告继续履行劳动合同的诉讼请求，法院不予支持;对原告要求不予支付被告4个月生活补助费的诉讼请求，法院认为，造成原、被告之间劳动关系解除的主要责任在原告，被告解除劳动关系后重新找工作需要一定时间，在此期间会给被告的生活带来一定的困难，原告应给予被告一定的生活补助，故对原告要求不给予被告经济补助的诉讼请求，法院不予支持。

综上，劳动合同关系可以单方解除，但要求继续履行劳动合同关系应当经过双方协商同意，而非单方行为，在本案中，既然原告已经解除了劳动关系，之后又想继续履行，必须经过双方同意，重新建立劳动关系，否则法院不予支持。

相关案例索引

朱某与上海永铮物业管理有限公司劳动合同纠纷上诉案(上海市第一中级人民法院〔2009〕沪一中民一(民)终字第2154号)

本案要点

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

●相关规定

《劳动法》24;《合同法》93;《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》5

第三十七条　【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

案例31

因劳动合同有特殊约定，劳动者解除合同承担违约责任(广东省佛山市中级人民法院〔2006〕佛中法民一终字第144号)

杨某于2005年5月4日进入甲公司从事成品仓管管理员工作。2005年5月19日，双方签订一份《合同书》，合同期限自2005年5月19日至2007年5月28日。合同第4条约定“合同期途中(即合约期未满时)，乙方(杨某)要求辞工应书面提前30日通知甲方(甲公司)，经批准后方可办理离厂手续，但乙方必须承担违约责任”，第8条约定“乙方同意承诺从合同开始执行，如因乙方责任违约承担赔偿1000元人民币的违约赔偿金给甲方”。2005年7月7日，杨某向甲公司申请辞职，2005年7月12日，甲公司批准杨某的辞职申请。同日，杨某离开甲公司。杨某辞职后，甲公司以其违反合同约定中途提出辞职应支付违约金1000元为由，诉至法院。

法院认为，根据《劳动法》第31条的规定及劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。本案中，甲公司作为用人单位，应当在平等自愿、协商一致的原则下与劳动者订立和变更劳动合同，不得违反法律、行政法规的规定。根据双方签订的《合同书》第4条的约定及第8条的约定可以认定劳动合同中约定了杨某在解除劳动合同时应遵循的程序及在违反约定时应承担的责任，即赔偿1000元的违约赔偿金予甲公司。该《合同书》中规定的违约条款属于甲公司为保护自身的利益不受损害与杨某协商后约定的条款，结合杨某的履行能力、工资收入及对甲公司方所造成的损失等方面进行综合认定，双方在劳动合同中约定的违约金较为合理。因此，双方在劳动合同中规定的违约条款并未超出法律法规规定的范围，亦没有违反法律法规禁止性规定，应合法有效。杨某向甲公司提出辞职，应依照劳动合同

的约定承担违约金1000元。甲公司确认其应支付杨某工资1100元，故其应支付剩余工资100元予杨某。

综上，劳动者和用人单位签订的劳动合同是双方当事人意思自治的表现，当事人应该按合同约定履行自己的义务，不能认为劳动者是弱势群体，其违反劳动合同就肯定不承担违约责任，这种观点是错误的。

第三十八条　【劳动者解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

案例32

用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬，劳动者可以解除合同并可以要求支付赔偿金(广东省广州市中级人民法院〔2005〕穗中法民一终字第805号)

李某于1991年1月入甲行工作，1997年5月28日双方签订了无固定期限的劳动合同，合同约定李某担任的工作是“银行业务”，实际上具体从事司机工作。2003年4月，因司机岗位被取消，甲行A省分行安排李某负责羊城通充值。2003年12月，甲行A省分行通知李某回综合科报到上班，但未安排李某具体工作岗位。2004年5月25日，李某以甲行A省分行从2004年2月起开始克扣其工资为由，要求与甲行A省分行解除劳动合同，并要求甲行A省分行支付解除劳动合同经济补偿金。

法院认为，甲行A省分行与李某于1997年5月28日签订无固定期限的劳动合同，双方之间形成了无固定期限的劳动合同关系。后李某的工作岗位进行了多次调整，双方谈话的记录显示，甲行A省分行单位领导于2004年3月16日向李某明确表示由于李某无上岗证，需先进行培训，未正式上岗前作待岗处理。由于双方没有明确约定李某在待岗期间的工作、培训等事宜，在此期间李某不存在旷工问题，甲行A省分行对李某所作的开除决定缺乏依据。在李某待岗期间，甲行A省分行从2004年3月起没有发放工资给李某，亦未支付待岗期间生活费，违反了法律规定，李某据此要求解除与甲行A省分行的劳动合同并要求支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。

综上，用人单位未按照约定支付劳动者的劳动报酬，劳动者可以随时要求解除劳动，并可以要求用人单位支付违约金。这是用人单位没有按照约定履行合同应承担违约责任。

相关案例索引

1.甲公司与段某劳动争议上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2004〕穗中法民一终字第1122号)

本案要点

因用人单位克扣工资，劳动者单方解除劳动合同获支持。

2.上海边缘企业形象策划有限公司与黎某劳动合同纠纷上诉案(上海市第二中级人民法院〔2009〕沪二中民一(民)终字第3303号)

本案要点

用人单位未与劳动者签订劳动合同，且未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。

●相关规定

《宪法》37、45;《劳动法》32;《劳动合同法实施条例》;《社会保险费征缴暂行条例》12、13;《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》2

第三十九条　【用人单位单方解除劳动合同】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

案例33

职工严重违反单位规章制度被单位单方解除劳动合同(广东省佛山市中级人民法院〔2003〕佛中法民一终字第2455号)

钟某于1999年7月26日进入甲公司工作，从事机修工。至2002年12月24日，双方签订一份期限从2002年11月1日至2003年10月31日的劳动合同。2002年11月1日，钟某在烧焊作业中，没有按规定使用保护焊帽，甲公司对其作出罚款50元的处理。2003年2月20日，钟某上深夜班时睡觉。当日，甲公司以钟某严重违反厂规厂纪为由，协商签订了《终止、解除劳动关系协议书》，并同意在2003年2月20日终止、解除劳动关系。甲公司已结清钟某工资及其他费用。而后，钟某在2003年5月2日申请仲裁，要求甲公司支付经济补偿金、赔偿金、违约金。仲裁委没有支持钟某的请求，钟某遂诉至法院。

法院认为，本案的争议焦点为甲公司是否应当向钟某支付经济补偿金、赔偿金、违约金的问题。首先，由于甲公司与钟某于2003年2月20日所签订的《终止、解除劳动合同协议书》是在双方协商一致的基础上签订的，双方都在该协议书上签名进行了确认，因此，应当认为该协议书是真实的，是双方协商一致后的真实意思表示，其内容符合法律规定，应予以保护。就劳动关系的解除而言，双方属于约定解除，皆不存在违约，故甲公司无需向钟某支付违约金，钟情关于违约金的上诉请求于法无据，法院依法不予支持。其次，甲公司没有违反劳动合同，而是钟某违反厂规厂纪，甲公司是根据法律规定，对钟某作出解除劳动合同的处理，而且双方解除劳动合同是在协商一致的情况下，无需向钟情补偿上述费用。

综上，劳动者违反了用人单位的规章制度，给用人单位造成损失，用人单位可以根据法律和单位规章制度规定，单方面接触劳动合同并不承担支付经济赔偿金的责任，这是法律赋予用人单位的法定权利。

案例34

劳动者违反规章制度的行为所造成的经济损失数额不大，但结合其违反忠实义务及规章制度合法合理，应认定劳动者严重违章行为

公汽公司与喜某签订为期一年的《劳动合同》及《公汽乘务员承诺书》。该承诺书第三条规定:“乘务员收款不给票，少给票或给废旧票及其他公司车票，均属贪污票款行为;扣除当月文明服务奖300元，以及按额扣发当月奖金100倍并解除劳动合同”。后上述第三条规定内容，被写入公汽公司《乘务员工作要求与违章处理》。

某日，喜某所值班公交车在某公交站点停靠时，喜某将在上一个行程中已售出的价值6元的车票在下一个行程中再次出售给乘客。该重复售票行为被公汽公司稽查员暗访时现场查获后，稽查人员当场在《纠正员工违章记录表》和行车记录上对该重复售票行为作出记载并要求喜某签名予以确认。

公汽公司遂以喜某违反《乘务员工作要求与违章处理》的规定为由，根据法律规定，对喜某作出扣罚600元、扣除300元文明服务奖，共扣款900元，并作出辞退处理。喜某领取了工资后办理了离职手续。其后，喜某向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公汽公司支付加班费、赔偿金和返还罚款等合计9020元。仲裁委员会作出仲裁裁决:确认公汽公司与喜某之间的劳动合同解除;公汽公司支付喜某加班费、退还罚款等共计4078.99元。

喜某以仲裁委员会对其违纪行为存在定性错误，出现票款差错其不存在主观故意，且票款数额较小，不能认定其严重违反规章制度，且对于在违章记录表上签字是其在被胁迫情形下签署的为由，提起诉讼，请求:公汽公司向其支付赔偿金3746元。

公汽公司辩称:喜某严重违反规章制度，公汽公司解除与喜某之间的劳动合同符合法律规定。另外，喜某没有证据证明其系被迫签名的主张。请求依法驳回喜某的诉讼请求。

一审法院认为，作为公汽公司的员工，《公汽乘务员承诺书》及《乘务员工作要求与违章处理》对喜某具有约束力。喜某违反《公汽乘务员承诺书》及《乘务员工作要求与违章处理》的规定，将车票重复销售，造成公司收入的不当减少，严重违反公汽公司的规章制度。对劳动者违章行为是否达到严重程度的判断不能单纯依据用人单位在规章制度中规定的严重标准，还要综合考虑规章制度的内容是否合法合理。虽其侵占财产数额较小，但就其特定工作岗位的性质，特别是其代收车票款的行为很难被公汽公司实时监管。因此对涉及公司财产问题上应尽到更高的注意义务和忠诚义务，喜某明显违反了其对公汽公司基本的忠实义务，故公汽公司解除其劳动合同行为合法。判决:驳回喜某的诉讼请求。

二审法院维持了一审判决。

相关案例索引

1.甲厂诉赵某劳动争议案(北京市第一中级人民法院〔2005〕一中民终字第977号)

本案要点

职工严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位有权单方解除劳动合同。

2.李某与广州华艺诚金银珠宝首饰有限公司金石首饰厂劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2009〕穗中法民一终字第4880号)

本案要点

劳动者在试用期内没有达到用人单位对劳动技能的基本要求，用人单位可以以不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同。

3.刘某与广东南油对外服务有限公司等劳动争议上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2008〕穗中法民一终字第3854号)

本案要点

劳动者怠于履行《员工手册》规定的职责，其严重失职的行为给用人单位造成直接经济损失的，用人单位可以解除劳动合同关系。

4.实密精工(上海)有限公司与华某某劳动合同纠纷上诉案(上海市第一中级人民法院〔2008〕沪一中民一(民)终字第5238号)

本案要点

根据《员工手册》中厂纪厂规管理的规定，无论员工在打架事件中作用力大小，只要该员工进行了打架斗殴行为，用人单位即有权以该员工违反用人单位规章为由，立即解除与该员工的劳动关系。这种开除行为有效。

●相关规定

《劳动法》21、25;《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》29;《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》68

第四十条　【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

条文注释

本条第三项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。

案例35

劳动者不胜任工作又不参加培训的，单位解除合同(海南省海南中级人民法院〔2008〕海南民二终字第347号)

陈甲因参加2002年海南省邮政通信职业技能鉴定中心培训考核不合格，未取得《职业资格证书》，被单位解除劳动关系。陈甲不服，诉至法院，称:本人已于2001年取得海南省邮电培训中心的岗位培训证书，完全胜任岗位工作。

法院认为，陈甲作为乙厂的职工，虽然2001年参加岗位培训，但在乙厂从2002年起组织职工参加海南省邮政通信职工技能职业资格考试中，皆未能通过考试，未能取得海南省邮政通信职工技能鉴定中心颁发的《职业资格证书》，后又不参加该项培训考核，被乙厂根据海南省邮政公司的规定，解除与其的劳动关系，应属合法行为。故不予支持陈甲请求。

综上，劳动者不能胜任用人单位安排的工作，又不参加培训的，用人单位可以解除劳动合同。

案例36

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的劳动合同解除情形(上海市第二中级人民法院〔2002〕沪二中民一(民)终字第1276号)

徐某于1969年9月参加工作，与原上海甲公司签有无固定期限劳动合同，2001年3月，某集团颁发了集团内部转制人员安置方案，4月19日，上海甲公司更名为上海乙公司。被告分别于4月30日、5月16日两次书面通知徐某变更劳动合同，如至5月20日下午5时30分未签约，乙公司将按安置方案办理退休或解除劳动合同手续。徐某逾期未签约。后乙公司向其他员工发出退工通知，并支付经济补偿金。徐某得知后，同乙公司交涉，但乙公司以徐某的经济补偿金过高为由，不同意与徐某解除劳动合同。徐某认为，乙公司通过两次通知向其发出了变更或单方解除劳动合同的要约，徐某未签约，表示接受了解除劳动合同的要约，应认定双方劳动合同已于2001年5月21日解除。现乙公司又拒绝给付经济补偿金，损害了徐某的合法利益，遂诉至法院。

法院认为，用人单位在履行劳动合同及适用劳动法规时应当充分注意维护劳动者的合法权益。徐某与上海甲公司在1992年签订的无固定期限劳动合同合法有效。在合同履行期间，上海甲公司因被上海乙公司收购股权后，公司的经营主业及资产结构进行了调整。因此，徐某与上海甲公司签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。根据《劳动法》规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。为此，上海甲公司制定了公司内部转制人员安置方案，要求职工与上海甲公司签订劳动合同变更协议，完成合同主体变更，对不愿签订变更协议，又不符合退休条件的，上海甲公司与之解除劳动合同;同时，上海乙公司又向徐某发出通知，告知了不签变更协议的后果。徐某对不签订变更协议的后果是清楚的，所以徐某收到上海乙公司通知后，未在规定的期限内签订变更协议，应视为徐某同意上海乙公司解除劳动合同的安置方案。现上海乙公司依照上述规定不同意解除徐某的劳动合同，但该公司在客观情况已经发生重大变化情况下既未向徐某提供工作岗位，且仅支付徐某500元生活费，未能充分保护徐某的合法权益，与上述规定体现的根本宗旨不符。所以，上海公司不同意解除与徐某的劳动合同不妥。据此，原审法院判决支持了原告的诉讼请求。

综上，为维护劳动者的合法权益，原告放弃可继续履行劳动合同的权利，这是法律赋予劳动者权益。在此案中，被告不同意解除与原告的劳动关系的做法，损害了原告的合法权益，法院亦不予采纳。

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1.西安万年饭店有限公司与李某劳动争议纠纷上诉案(西安市中级人民法院〔2009〕西民二终字第1383号)

本案要点

用人单位依据劳动者两次民主测评及连续两年的表现不合格将其除名，虽然符合本条第二项规定的情形，但须按照本条规定提前三十天书面通知或者额外支付劳动者一个月的工资。

2.悉雅特楼宇自控(杭州)有限公司与朱某劳动合同纠纷上诉案(上海市第二中级人民法院〔2009〕沪二中民一(民)终字第3209号)

本案要点

用人单位与劳动者签订的销售协议约定，劳动者连续三个季度业绩低于10%的，按自动离职处理。该约定不符合法定解除情形，属无效条款。

●相关规定

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》2

第四十一条　【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

条文注释

经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形。经济性裁员属于用人单位解除劳动合同的一种情形。经济性裁员只发生在企业中。进行经济性裁员的主要原因是经济性原因，这些经济性原因大致可以分为三大类:一是企业因为经营发生严重困难或者依照破产法规定进行重整的;

二是企业为了寻求生存和更大发展，进行转产、重大技术革新，经营方式调整的;三是兜底条款，即其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

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1.袁某与某食品饮料有限公司劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2009〕穗中法民一终字第4329、4330号)

本案要点

用人单位对锅炉烟囱进行技术改造，自动化程度和安全性大大提高，囱炉工岗位和值班电工岗位仅需原有人数的一半，单位据此可以进行裁员，但解除劳动合同的程序应当满足本法第四十三条的规定。

2.杜某与广州冷机制冷设备有限公司劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2009〕穗中法民一终字第2681号)

本案要点

在双方的劳动关系存续期间，用人单位因生产经营发生严重困难需要裁员的，须向企业工会说明情况并听取工会意见，经向劳动行政部门报告方可裁员。

●相关规定

《宪法》11、16、17;《劳动法》27;《企业破产法》2、70

第四十二条　【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

案例37

女职工在哺乳期的，用人单位不得随意解除劳动合同(广东省广州市中级人民法院〔2008〕穗中法民一终字第4590号)

黄某于2001年5月19日入职广州市金百合有限公司工作，月工资3000元。

黄某于2007年11月7日生育一小孩，2007年12月25日回广州市金百合有限公司上班。2008年4月，广州市金百合有限公司因经营问题决定解散，与包括黄某在内的多名员工解除了劳动合同。解除合同时，黄某仍在哺乳期内。黄某对广州市金百合有限公司解除劳动合同补偿的金额有异议，遂向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求:广州市金百合有限公司支付相当于7个月工资的经济补偿金21000元、代通知金3000元、辞退赔偿金3000元、2001年5月至2005年6月的社保、产假期间的3个月保险及遣散费。广州市天河区劳动争议仲裁委员会于2008年7月22日作出穗天劳仲案字〔2008〕525号裁决:一、广州市金百合有限公司继续与黄某履行原劳动合同;二、广州市金百合有限公司自裁决生效之日起5日内以3000元/月的标准一次性支付黄某2008年4月25日至重新履行劳动合同之日的工资;三、驳回黄某其他仲裁请求。广州市金百合有限公司对于以3000元/月标准支付2008年4月25日至重新履行劳动合同之日的工资不服，于2008年8月13日诉至原审法院。黄某未对仲裁裁决提出起诉。黄某当庭表示其不要求继续履行劳动合同，而是要求给予经济补偿。

一审法院认为，广州市金百合有限公司解除与黄某的劳动合同时，正在黄某哺乳期内，违反了《劳动合同法》第42条第(四)项规定。上述法律规定的出发点是保护女职工的权益，现黄某不要求继续履行劳动合同是其对自己权利的处分。而且，根据广州市金百合有限公司、黄某目前的现状，广州市金百合有限公司已经没有经营，而黄某已另在其他公司找到了工作，黄某要求不再继续履行劳动合同，亦符合实际情况，法院予以准许。

二审法院维持了一审判决。

相关案例索引

1.杨某与利勃海尔机械(徐州)有限公司劳动争议纠纷上诉案(江苏省徐州市中级人民法院(2012)徐民终字第676号)

本案要点

无论用人单位是否应为劳动者进行离岗前的职业健康检查，均不影响用人单位依照《劳动合同法》第三十九条第二款的相关规定解除劳动合同，亦即《劳动合同法》第四十二条并未排除第三十九条的适用。

2.王某某与上海市对外服务有限公司劳动合同纠纷上诉案(上海市第二中级人民法院〔2009〕沪二中民一(民)终字第3178号)

本案要点

派遣单位在用工单位将劳动者退回时，并注明目前开刀住院中，虽又注明不在医疗期内，然派遣作为用人单位未尽审核之义务，在应当顺延劳动者医疗期，而未顺延情况下，与劳动者终止劳动合同，属违法终止。

●相关规定

《劳动法》29;《职业病防治法》32、49;《妇女权益保障法》27

第四十三条　【工会在劳动合同解除中的监督作用】用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

条文注释

对用人单位单方解除劳动合同进行干预，是工会的一项非常重要的维权职能。用人单位单方解除劳动合同，对于劳动者的权益影响极大。单个劳动者处于分散、孤立、弱小、无助的地位，无法与用人单位形成抗衡态势，特别是在用人单位对劳动者进行即时辞退、预告辞退或裁员时。因此，本条将工会干预辞退规定为辞退的必要程序，赋予工会对辞退的参与和监督权。

●相关规定

《工会法》21;《劳动法》30

第四十四条　【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止:

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

条文注释

注意本条前五项规定尚未包括足以引起劳动合同终止的全部事由，例如，个体工商户、国家机关、事业单位、社会团体的主体资格消灭，就还未能被上述规定所全部包括。故作出第(六)项规定，为完善劳动合同终止事由的立法和在法律适用中应对新情况提供依据。

案例38

用人单位被吊销营业执照的，应当补足其下岗职工的最低生活保障金(河南省郑州市中级人民法院〔2009〕郑民一终字第1737号)

原告系被告单位职工，被告给原告缴纳了1999年2月以前的社会保险，从1999年2月以原告辞职为由停缴。2006年7月19日被告出具证明载明:我单位职工张某于98年下岗至今，现仍未与单位脱离劳动关系。2008年10月28日原告向郑州市金水区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以被告的营业执照已被工商行政管理局依法吊销，此案已不属于劳动争议仲裁范围为由于当日作出金劳仲不字(2008)82号不予受理申诉通知书。2008年11月4日原告向该院提起诉讼，请求判令被告支付其1995年8月至今的生活费;依法确认被告单方面对原告作出的“辞职”行为无效。诉讼中，原告放弃其第二项诉讼请求。

一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。原告系被告单位的职工，在原告下岗期间，被告应依相关规定向原告支付最低生活保障金，但原告要求为其支付1995年8月至今的生活费，其计算起始时间不妥，因被告被吊销营业执照，双方劳动合同即为终止，该院认为被告应自原告1998年实际下岗时间给付至2008年7月12日较宜。

二审法院维持一审判决。

●相关规定

《劳动法》23;《民法通则》9、20、23;《企业破产法》107、121;《公司法》181;《劳动合同法实施条例》13

第四十五条　【劳动合同的逾期终止】劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

条文注释

按照我国《工伤保险条例》的规定，对于劳动者被鉴定为丧失、大部分丧失、部分丧失劳动能力，劳动合同终止的标准各有不同，具体有如下规定:

第一，劳动者因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，即丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位。换言之，劳动者被鉴定为丧失劳动能力的，无论其劳动能力是否恢复，用人单位都不得终止劳动合同，直至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。

第二，劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，即大部分丧失劳动能力的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。换言之，劳动者被鉴定为大部分丧失劳动能力的，只要工伤职工本人提出，劳动合同就可以终止，但如果工伤职工本人没有提出，不管其劳动能力是否恢复，劳动合同就不得终止。

第三，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，即部分丧失劳动能力的，劳动合同期满终止。换言之，劳动者被鉴定为部分丧失劳动能力的，不管其劳动能力是否恢复，劳动合同期满即可终止。另外，劳动合同未期满，职工本人可提出解除劳动合同。

●相关规定

《职业病防治法》32、49;《工伤保险条例》35－37

第四十六条　【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

案例39

劳动者严重违纪被开除的，用人单位不予支付补偿金(广东省广州市中级人民法院〔2009〕穗中法民一终字第304号)

当事人双方于2006年10月23日签订劳动合同一份，合同期限为2006年10月23日至2008年10月22日，每月基本工资、津贴及社会保险金合计1480元、每月加班费1590元。广州市花都威信染织有限公司于2007年12月21日发布通告，以江某“上班期间在生产车间煽动员工集体签名、恶意中伤公司，严重破坏公司声誉，损害了公司与员工间和谐、稳定的关系，情节十分恶劣，严重违反公司规定”为由开除江某，同日，江某离开威信公司。后江某向广州市花都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求广州市花都威信染织有限公司支付解除劳动合同经济补偿金29165元。广州市花都区劳动争议仲裁委员会于2008年5月16日作出裁决:广州市花都威信染织有限公司于裁决生效之日5日内向江某支付解除劳动合同经济补偿金3695元。

广州市花都威信染织有限公司不服仲裁裁决，向法院诉称，广州市花都威信染织有限公司的开除决定合法，无需向江某支付辞退经济补偿金。

一审法院认为，江某在上班时间与他人商讨维护劳动权利的问题，既耽误了自己与他人的劳动时间，又影响了用人单位的劳动秩序，因此，江某的行为已严重违反劳动纪律，故广州市花都威信染织有限公司解除与其的劳动关系合法，无需支付经济补偿金及代通知金给江某。

二审法院维持了一审判决。

相关案例索引

1.某县生猪定点屠宰场与李某劳动合同经济补偿纠纷上诉案(江西省赣州市中级人民法院〔2008〕赣中民三终字第299号)

本案要点

(1)用人单位以非全日制用工形式可以随时解除劳动合同的抗辩理由不能成立。

(2)用人单位口头通知被上诉人中止合同，违反了劳动合同法的规定，应依法支付工人的赔偿金。

2.广州市程艺装饰工程有限公司与罗某劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2008〕穗中法民一终字第4422号)

本案要点

劳动者因用人单位没有及时足额支付劳动报酬，而解除劳动合同关系，用人单位须支付补偿金。

3.广州市隆禧贸易有限公司与邓某劳动争议上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2008〕穗中法民一终字第4482号)

本案要点

用人单位若无证据证明劳动者自动离职，则推定用人单位单方解除合同，须支付劳动者补偿金。

4.上海渲染投资管理有限公司与娄某劳动合同纠纷上诉案(上海市第二中级人民法院〔2009〕沪二中民一(民)终字第2473号)

本案要点

劳动者因用人单位未依法为其缴纳社会保险费，而解除劳动合同关系的，用人单位应当支付补偿金。

●相关规定

《劳动法》24、28;《企业破产法》113;《劳动合同法实施条例》31

第四十七条　【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

条文注释

劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。

●相关规定

《劳动法》28;《劳动合同法实施条例》31

第四十八条　【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

条文注释

(1)本条所谓“违反本法规定”，是指违反劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第四十五条等规定。具体情形包括不符合法定条件用人单位单方解除的、解除时没有履行法定义务的、不符合法定条件用人单位终止的等。

(2)关于赔偿金标准，劳动合同法第八十七条规定为经济补偿标准的二倍。

(3)经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，只有赔偿金适用于用人单位过错性解约的情形，在运用中需要注意区别。

案例40

用工形式不能作为拒付赔偿金的理由(江西省赣州市中级人民法院〔2008〕赣中民三终字第299号)

2003年7月原告李某被聘为被告某生猪定点屠宰场的屠宰工人，试用期3个月。2003年10月原、被告订立书面劳动聘用合同，合同期为1年，实行计件方式计付报酬，报酬按月支付，日工作时间为每天凌晨三时至早晨六时三十分左右。合同期满后，原、被告未再另行订立书面合同，原告仍在被告处做工至2008年1月2日，合同履行期间，原告没有双休和节假日，即每周工作7天。2007年12月26日，原告在做工过程中被尖刀划伤手腕，在宁都县爱卫办康复诊所门诊治疗一个星期，2008争元月6日伤口愈合。2008年元月2日原告去上班，被告通知其终止劳动合同，2008年元月3日起原告未再去被告处做工，2008年2月4日，被告补发原告1个月工资即1028.43元。2008年1月29日原告以被告在其因工负伤情况下终止劳动合同，违反劳动法的规定为由，向劳动仲裁委员会申请仲裁。2008年3月31日宁都县劳动仲裁委员会以每日用工时间不超过4小时，每周用工时间未超24小时为由，认定原、被告之间为非全日制用工形式。非全日制用工的劳动关系，双方可以随时通知对方终止用工，并不需支付经济补偿金，驳回原告的申请。原告不服，遂诉至法院。

法院认为，某生猪屠宰场与李某双方签订书面劳动合同，双方已形成了劳动合同关系。合同期满后，双方虽未重新签订合同，李某继续在屠宰场上班，是双方对原劳动合同的继续履行。李某在工作期间手被屠刀划伤治疗期间，某生猪屠宰场口头通知李某被终止合同，违反了劳动合同法的规定，应依法支付工人的赔偿金。某生猪屠宰场聘用李某，根据合同约定是计件方式支付报酬。而且从2003年10月签订合同后，李某一直连续在被告处上班以月支付劳动报酬，根据屠宰行业的特点，工人没有节假日和星期休息日，可以认定双方系全日制用工形式。被告以非全日制用工形式可以随时解除劳动合同的抗辩理由不能成立，法院不予支持。依据《劳动合同法》第47条、第48条、第87条之规定，判决:被告某生猪定点屠宰场于判决生效后3日内向原告李某支付赔偿金5792.97元及仲裁案件受理费180元，共计人民币5972.97元。

综上所述，《劳动合同法》第68条对非全日制用工的日工作时间和周工作时间作出了严格限制，即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，并且以小时计酬为主。在本案中，用人单位想通过利用用工形式来逃避支付劳动者赔偿金的责任，自然被法院驳回。

●相关规定

《劳动合同法实施条例》32

第四十九条　【社会保险关系跨地区转移接续】国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

●相关规定

《劳动法》70、73;《社会保险法》19、32、52;《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》4、5、7

第五十条　【劳动合同解除或者终止后双方的义务】用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

条文注释

劳动合同解除或终止之后，当事人也负有善后阶段所承担的义务，即“后合同义务”。所谓后合同义务，是指合同关系消灭后，基于诚实信用原则的要求，缔约双方当事人依法应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。这是劳动合同法中诚实信用原则的要求。在劳动合同解除或终止后，虽然合同约定的权利义务关系已经消灭，但因为过去合同关系的存在，会对当事人双方产生一定的影响，如果一方当事人不顾另一方当事人的利益，滥用权利，就很可能对另一方当事人造成损害。因此，本法规定，在劳动合同解除或终止的善后阶段中，当事人还须履行通知、协助、保密等多项义务。