2.专利权人对已授权马库什权利要求的删除性修改且有实施例支持时可认定符合《中华人民共和国专利法实施细则》第六十八条第一款[3]规定

马库什权利要求涉及化合物时，这些化合物之间是并列选择关系，每个化合物是一个独立的技术方案，该权利要求所概括的是多个技术方案的集合，各要素间都可以相互替代而达到相同的效果。专利权人删除马库什要素缩小了专利权的保护范围且并未损害公众利益，故应当允许专利权人删除相关的选择项。但是，鉴于马库什权利要求授权时该权利要求所涵盖的化合物并非均被合成出来，故允许专利权人修改的界限在于修改后的权利要求不得成为说明书中未载明的具体化合物。如果将授权后的马库什权利要求视为一个整体技术方案而不允许删除任一变量的任一选择项，那么专利权人获得的专利权势必难以抵挡他人提出的无效请求，所谓马库什权利要求就失去其存在的意义。因此，无论在专利授权审查程序中，还是在无效程序中，均应当允许专利申请人或专利权人删除任一变量的任一选择项，这种删除属于技术方案的删除。

在拜尔公司诉专利复审委员会、江苏七洲绿色化工股份有限公司发明专利权无效行政纠纷一案中，[4]拜尔公司系专利号为94115915.9、名称为“3-芳基-4-羟基-△ ³-二氢呋喃酮衍生物、其制备方法、含有它们的农药与用途”的发明专利权的权利人。针对江苏七洲绿色化工股份有限公司对其提出的无效宣告请求，拜尔公司将授权公告文本权利要求第1-3项部分取代基定义中“可任选”以及将“A和B”定义中“可被”中的用词“可”删除。权利要求1-3是以通式结构表示的马库什权利要求，其具有多个取代基且每个取代基存在多种选择项，这些马库什权利要求属于在具体实施的技术方案基础上根据一定的构效关系进行概括而形成的一个整体技术方案。在马库什权利要求中不同的选择项隶属于相同或者不同的取代基之下，这些选择项在整体上看并非处于并列的地位，无法在权利要求中形成并列的技术方案，将马库什通式权利要求中某个或某些取代基定义中的某个或某些选择项删除不属于审查指南所述的并列技术方案的删除。据此，拜尔公司的修改不能予以接受。一审法院认为，专利复审委员会将马库什权利要求认定为属于在具体实施的技术方案基础上根据一定的构效关系进行概括而形成的一个整体技术方案，显属不当。法律允许专利权人在专利确权程序中对权利要求进行修改，但不得扩大原专利的保护范围。拜尔公司删除属于两种并列技术方案中的一种技术方案，并未扩大原专利的保护范围。因此，专利复审委员会未予接受上述修改文本，显属不当。

二审法院认为，一项马库什权利要求中的可选择要素具有相类似的性质的，该权利要求可被认为符合单一性的要求，可以进行并列概括，撰写成为马库什权利要求。当马库什要素是化合物时，各马库什化合物之间相互替代后都得到相同的结果，即化合物是一个独立的技术方案，这项权利要求所概括的是多个技术方案的集合，各要素间都可以相互替代而达到相同的效果。拜尔公司将授权公告文本权利要求第1-3项部分取代基定义中“可任选”以及将“A和B”定义中“可被”中的用词“可”删除。而本领域技术人员可以理解，上述权利要求中出现的“可任选”表示“选”或“不选”两种情形、“可被……取代”表示“被取代”或“不被取代”两种情形、“可被氧间断”表示“被氧间断”或者“不被氧间断”两种情形。上述表述方式是本领域在表述取代基具体情况时通常所采用的形式。也就是说，上述删除属于对两种并列技术方案中一种技术方案的删除，并未扩大原专利的保护范围。因此，专利复审委员会未予接受上述修改文本，显属不当。