二、劳动合同

中华人民共和国劳动合同法实施条例

(2008年9月3日国务院第25次常务会议通过　2008年9月18日中华人民共和国国务院令第535号公布　自公布之日起施行)

本法说明

为了帮助理解和适用劳动合同法，国务院制定了此实施条例，针对劳动合同法规定不明确之处、或者其他需要说明的法条进行了补充说明或规定。此实施条例对劳动合同法的适用起到了非常重要的作用，是劳动合同法在具体实施过程中所参照的重要法规之一。

第一章　总　则

第一条　【立法目的】为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)，制定本条例。

第二条　【劳动合同法宣传教育】各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

第三条　【用人单位的界定】依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

■解读与应用

会计师事务所、律师事务所是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。根据本条规定，会计师事务所、律师事务所、基金会是劳动合同法所规定的用人单位，招用工作人员等劳动者的，建立的是劳动关系，应当签订书面劳动合同。

■关联参见

《劳动合同法》第2条［适用范围］(P5)

第二章　劳动合同的订立

第四条　【用人单位分支机构订立劳动合同的权限】劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

■解读与应用

用人单位设立的分支机构可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同的条件是，该分支机构必须依法取得营业执照或者登记证书。依法取得营业执照或者登记证书，就表明该分支机构拥有相应的资产、经营范围和组织机构，有承担用人单位用工责任的物质基础。

用人单位与其设立的分支机构承担民事连带责任。一旦分支机构无法承担用人单位责任时，设立分支机构的用人单位应当承担连带责任。

用人单位与其分支机构之间是管理与被管理的关系，分支机构在用工规模、规章制度等诸多方面要受到用人单位的实际控制。

未取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，可以视为用人单位的内部部门，不具有主体地位，不能以分支机构的名义对外行使民事权利和承担民事责任，不能作为用人单位与劳动者订立劳动合同，但可以受用人单位委托，以用人单位的名义与劳动者订立劳动合同。

■关联参见

《劳动合同法》

第2条第1款［适用范围］(P5)

第7条［劳动关系的建立］(P15)

第10条［订立书面劳动合同］(P21)

第五条　【劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的处理】自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

■解读与应用

《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，在自用工之日起一个月内，因劳动者过错，导致书面劳动合同无法订立的情形下，双方劳动关系已经成立，但由于没有书面劳动合同，且时间较短，因此这种劳动关系比较脆弱。为了平衡劳资双方的权利义务，在劳动者有过错导致劳动合同处于违法状态的情形下，用人单位可以单方终止劳动关系。

如果用人单位要求订立书面劳动合同，劳动者不愿意订立书面劳动合同，但用人单位没有行使终止劳动关系权的，不适用本条规定，应当归为用人单位未订立书面劳动合同的情形，一旦发生争议，适用劳动合同法第10条、第82条、第14条等规定。

■关联参见

《劳动合同法》

第7条［劳动关系的建立］(P15)

第10条［订立书面劳动合同］(P21)

第六条　【用工不满一年的书面劳动合同的补定】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

■解读与应用

支付二倍月工资的起算点是:用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。举个例子，如劳动者为用工单位提供劳动时间为2008年3月1日，用人单位到2008年6月2日才订立书面劳动合同，用人单位需要劳动者支付2008年4月1日至2008年6月1日期间的二倍工资。

■关联参见

《劳动合同法》第82条［不订立书面劳动合同的法律责任］(P122)

第七条　【用工满一年的书面劳动合同的补定】用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

■解读与应用

本条规定了用人单位用工满一年未与劳动者订立书面劳动合同的所有不利后果，包括二倍工资和无固定期限劳动合同。举个例子，如用人单位2008 年3月1日用工，但直到2009年4月还没有订立书面劳动合同，该用人单位应当承担的义务有: 2008年3月1日至2008年3月31日的一个月工资; 2008 年4月1日至2009年2月28日期间十一个月的双倍月工资即二十二个月的工资。2009年2月28日开始视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。

■关联参见

《劳动合同法》

第10条［订立书面劳动合同］(P21)

第14条［无固定期限劳动合同］(P28)

第82条［不订立书面劳动合同的法律责任］(P122)

第八条　【职工名册】劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

■关联参见

《劳动合同法》第7条［劳动关系的建立］(P15)

第九条　【连续工作的计算】劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

■解读与应用

本条明确规定“连续工作满10年”的起算点是用人单位实际用工之日。举个例子，如劳动者从2000年开始在用人单位工作，至2010年连续工作满10年，劳动者可以根据《劳动合同法》第14条第2款第(一)项要求订立无固定期限劳动合同。

■关联参见

《劳动合同法》

第14条［无固定期限劳动合同］(P28)

第97条［过渡性条款］(P138)

第十条　【原用人单位工作年限的计算】劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

■解读与应用

实践中，有的用人单位没有解除劳动合同的法定事由，因此通过安排劳动者重新工作，给予经济补偿，来换取劳动者“协商一致”解除劳动合同;有的用人单位试图通过与所属单位、关联企业人员互换等方式来达到规避订立无固定期限劳动合同的义务等。对于这些规避法律的行为，《劳动合同法》没有作出明确规定，实施条例根据《劳动合同法》的立法精神和实践需要，对上述规避法律行为进行了规范，即对于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算到为新用人单位的工作年限。因此，用人单位随意解除劳动合同的阻力将增大，用人单位就不能通过与所属单位、关联企业人员互换等方式来规避订立无固定期限劳动合同的义务。

在劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，有的原用人单位支付经济补偿，有的原用人单位没有支付经济补偿。如果原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位将来解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，即劳动者不能得到在原用人单位工作期间双份经济补偿，这与《劳动合同法》的规定和立法精神是一致的。

第十一条　【合法协商】除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

■解读与应用

本条对无固定期限劳动合同内容的确定作了规定，要求用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同时，除了劳动合同期限为无固定期限外，其他劳动合同内容按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。协商不一致的，依照《劳动合同法》第18条的规定，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。如果还是无法达成一致意见的，可以通过劳动仲裁、诉讼途径解决。

■关联参见

《劳动合同法》

第3条［基本原则］(P7)

第14条［无固定期限劳动合同］(P28)

第18条［劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明的解决］(P37)

第十二条　【特殊劳动岗位】地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

■解读与应用

公益性就业岗位，是指面向社区居民生活服务、机关企事业单位后勤保障和社区公共管理服务的就业岗位，以及清洁、绿化、社区保安、公共设施养护等就业岗位。公益性就业岗位主要是为了帮助就业困难人员就业的。公益性岗位具有公益性、补助性的特点。公益性岗位从业人员的工资以及社会保险费用，由地方人民政府或者其有关部门给予补贴。

《劳动合同法》中有关无固定期限劳动合同的规定和支付经济补偿金的规定，并不适用于有关公益性岗位的劳动合同。

第十三条　【劳动合同终止条件】用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

■关联参见

《劳动合同法》第44条［劳动合同的终止］(P84)

第十四条　【标准地的确定】劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

■关联参见

《劳动合同法》

第17条［劳动合同的内容］(P34)

第20条［试用期工资］(P40)

第47条［经济补偿的计算］(P90)

第61条［跨地区派遣劳动者的劳动报酬、劳动条件］(P103)

第85条［未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任］(P125)

第十五条　【试用期工资标准】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

■解读与应用

劳动者在试用期的工资要遵循两条标准:一是不得低于用人单位所在地的最低工资标准，如果低于了，就是违法。二是试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，这两个标准是可以选择的，只要符合一个标准就是合法的。

■关联参见

《劳动合同法》第20条［试用期工资］(P40)

第十六条　【培训费用】劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

■关联参见

《劳动合同法》第22条［服务期］(P46)

第十七条　【服务期与劳动合同期限的关系】劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。

第三章　劳动合同的解除和终止

第十八条　【劳动者解除劳动合同情形】有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

(一)劳动者与用人单位协商一致的;

(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

■解读与应用

本条是关于劳动者解除劳动合同情形的规定。《劳动合同法》规定了劳动者可以解除劳动合同的13种法定情形，但规定的较为分散，为便于理解和实施，本条将这13种法定解除情形总结在了一起。

劳动者解除劳动合同大致可以分为以下六类: (一)协商解除劳动合同。即双方通过平等协商，就解除劳动合同达成一致意见，劳动者可以解除劳动合同。(二)劳动者单方解除劳动合同。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动合同。试用期期间，劳动者仅需要提前3日通知用人单位，即可解除劳动合同。(三)因用人单位过错解除劳动合同。用人单位存在《劳动合同法》第38条规定的违法、重大违约等严重过错行为的，劳动者解除劳动合同，这时不受提前30日书面形式告知的程序限制。(四)劳动合同无效。用人单位有《劳动合同法》第26条第1款规定的情形的，劳动者可以解除劳动合同。(五)可立即解除劳动合同的情形。用人单位有《劳动合同法》第38条第2款规定的严重违法行为的，劳动者可以立即解除劳动合同而无需事先告知用人单位。(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

■关联参见

《劳动合同法》

第36条［协商解除劳动合同］(P70)

第37条［劳动者提前通知解除劳动合同］(P72)

第38条［劳动者解除劳动合同］(P72)

第十九条　【用人单位解除劳动合同情形】有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

(一)用人单位与劳动者协商一致的;

(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(七)劳动者被依法追究刑事责任的;

(八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

■解读与应用

本条是关于用人单位解除劳动合同情形的规定。《劳动合同法》规定了用人单位可以解除劳动合同的14种法定情形，但规定的较为分散，为便于理解和实施，本条将这14种法定解除情形总结在了一起。

用人单位解除劳动合同的14种情形，大致可以分为以下四类: (一)协商解除劳动合同。经平等协商，就解除劳动合同达成一致意见的，用人单位可以解除劳动合同。(二)用人单位因劳动者有《劳动合同法》第39条规定的过错情形，可以解除劳动合同。(三)劳动者无过错，但有《劳动合同法》第40条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同。(四)经济性裁员。用人单位出现《劳动合同法》第41条规定情形的，可以经济性裁员，解除劳动合同。

■关联参见

《劳动合同法》

第36条［协商解除劳动合同］(P70)

第39条［用人单位单方解除劳动合同］(P75)

第40条［无过失性辞退］(P77)

第41条［经济性裁员］(P79)

第二十条　【代通知金的标准】用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

■解读与应用

根据《劳动合同法》第40条的规定，用人单位可以提前三十日通知劳动者解除劳动合同，也可以选择立即解除劳动合同，并额外支付劳动者一个月工资。用人单位额外支付一个月工资，可以看作是对提前三十日告知解除劳动合同做法的替代，因此该一个月工资，应是提前通知这个月中劳动者所能获得的工资报酬，因此计算标准以劳动者本人最近一个月工资最为适宜。本条即是对《劳动合同法》“额外支付一个月工资”中的月工资标准作出的界定。

值得一提的是，在《劳动合同法》第40条规定的情形下，用人单位如果选择额外支付一个月工资解除劳动合同的，还应当依法支付经济补偿。

■关联参见

《劳动合同法》第40条［无过失性辞退］(P77)

第二十一条　【退休】劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

■解读与应用

本条是关于因劳动者退休而终止劳动合同的规定。

《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法》并没有将劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的标准。在《劳动合同法》实施过程中，有人提出目前我国养老保险制度还有待进一步发展，很多年龄偏大的劳动者没有缴费或者缴费年限不够，到了退休年龄也不符合现行领取基本养老保险待遇的条件，这部分劳动者到了退休年龄时，其劳动关系如何处理，是继续履行至符合现行领取基本养老保险待遇条件时，还是即时终止。我国法定退休年龄是由1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，现在仍然有效的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》，以及1978年国务院通过的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定的，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。考虑到该规定至今仍有效，且短时间内不会改变，如果劳动者达到法定退休年龄但无法享受基本养老保险待遇而无法终止劳动合同，将会实际改变我国的法定退休年龄，与现行法定退休年龄的规定不一致，必将导致退休年龄的混乱。为了解决目前面临的上述问题，实施条例补充规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

应该说，实施条例将法定退休年龄作为劳动合同终止的标准，有其现实合理性，能解决眼前的问题，但也会带来其他问题，即随着老龄化社会的到来和基本养老保险制度的建立健全，鼓励推迟享受养老保险待遇的时间是各国通行的做法，本条规定是与鼓励推迟享受养老保险待遇的时间的做法相违背的，如何衔接，需要将来的社会保险法作出相应规定。

■关联参见

《劳动合同法》第44条［劳动合同的终止］(P84)

第二十二条　【以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止时的经济补偿】以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

■解读与应用

本条规定是对实践中通过订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避法定义务的做法的直接回应，对遏制这类规避法律的行为将会产生显著的效果。将来在司法实践中，司法机关还可以对劳动合同是否属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同进行界定，来纠正这类规避行为。要判断是否是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，关键点在于合同期限是不确定的，如果期限是确定的，那就是固定期限劳动合同，如老师上一个学期的课，尽管说也是完成一定工作任务，但其期限是确定的，因此属于固定期限劳动合同。

值得一提的是，由于以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满任务就完成了，不会有续签的情形，因此以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满终止，就应当依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。如果用人单位还愿意在另外一个工作任务中招用该劳动者，就应当另外签订一份劳动合同，不能说因又签了一份劳动合同而不支付已经履行完毕的以完成一定工作任务为期限劳动合同的经济补偿。

另外，根据《劳动合同法》第44条、第46条和实施条例本条的规定，因用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散导致以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的，用人单位不需要支付经济补偿。

■关联参见

《劳动合同法》第47条［经济补偿的计算］(P90)

第二十三条　【工伤职工的劳动合同的终止】用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

■关联参见

《劳动合同法》第45条［劳动合同的逾期终止］(P87)

《工伤保险条例》第36－37条(P299－300)

第二十四条　【解除、终止劳动合同的证明】用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

■解读与应用

《劳动合同法》第50条第1款的规定明确了用人单位在劳动合同解除或者终止后，应当出具解除或者终止劳动合同证明的义务。这是用人单位应承担的后劳动合同义务，对劳动者享受有关权益具有重要意义。我国《失业保险条例》第16条规定:“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。”根据有关国家规定，下岗失业人员再就业或者自主创业时，可享受一定的税收、财政等优惠政策，而下岗失业人员要享受这些优惠政策首先就需要通过出具解除或者终止劳动合同的书面证明，证实自己符合享受优惠政策的条件。因此，用人单位出具的解除或者终止劳动合同的书面证明，对劳动者享受失业保险待遇，享受自主创业、再就业的优惠政策具有重要意义。

为保障劳动者顺利享受有关权益，规范用人单位出具解除、终止劳动合同证明的行为，实施条例进一步规定证明应当包括劳动合同期限、解除或者终止的日期和理由、工作岗位、在本单位的工作年限等信息。这些信息不仅可以证明劳动合同解除、终止的事实，而且可以一定程度上表明劳动者的工作经历、经验。不仅便于劳动者享受失业保险待遇，在劳动者寻求新工作时，也便于招聘单位了解该劳动者的情况。一旦发生劳动争议，还可以是维权的证据。

■关联参见

《劳动合同法》

第50条［劳动合同解除或者终止后双方的义务］(P93)

第89条［不出具解除、终止书面证明的法律责任］(P130)

第二十五条　【赔偿金】用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

■关联参见

《劳动合同法》第87条［违法解除或者终止劳动合同的法律责任］(P127)

第二十六条　【服务期违约金】用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:

(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

■解读与应用

服务期是对原劳动合同的补充，并依附于原劳动合同，与原劳动合同一起载明了劳动合同双方的权利义务。因此，如果劳动者有严重违约、违法行为的，用人单位依法解除劳动合同的，视为劳动者违反了劳动合同及服务期协议。而尽管用人单位也要履行服务期协议，其解除劳动合同导致服务期未履行完毕的行为不视为违反服务期协议，而是劳动者违约在先，劳动者应当依照约定支付违约金。

■关联参见

《劳动合同法》

第22条［服务期］(P46)

第38条［劳动者解除劳动合同］(P72)

第二十七条　【经济补偿月工资计算标准】劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

■关联参见

《劳动合同法》第47条［经济补偿的计算］(P90)

第四章　劳务派遣特别规定

第二十八条　【不得设立的劳务派遣单位】用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

■关联参见

《劳动合同法》第67条［用人单位不得自设劳务派遣单位］(P108)

第二十九条　【用工单位作为用人单位的情形】用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

■解读与应用

本条规定延续了《劳动合同法》关于严格规范劳务派遣的立法精神，重申了对用工单位严格规范，要求用工单位切实履行《劳动合同法》第62条规定的法定义务，维护被派遣劳动者的合法权益。尽管《劳动合同法实施条例》并没有对临时性、辅助性、替代性进行具体解释，但是用工单位应当严格遵循使用劳务派遣工作岗位“三性”的规定，否则将会承担不利的法律后果，这也是规范用工单位的重要规定。

■关联参见

《劳动合同法》第62条［用工单位的义务］(P104)

第三十条　【劳务派遣的禁止形式】劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

■解读与应用

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本条延续了劳动合同法的规定和立法精神，明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

■关联参见

《劳动合同法》

第58条［劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务］(P101)

第68条［非全日制用工的概念］(P108)

第三十一条　【劳务派遣中的经济补偿】劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

■关联参见

《劳动合同法》

第46条［经济补偿］(P87)

第47条［经济补偿的计算］(P90)

第三十二条　【劳务派遣单位违法责任】劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

■关联参见

《劳动合同法》第48条［违法解除或者终止劳动合同的法律后果］(P90)

第五章　法律责任

第三十三条　【职工名册违法责任】用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

■解读与应用

劳动行政部门实施的“责令改正”并不是一种行政处罚。因为行政处罚法在关于行政处罚的种类的规定中，只明确规定了警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留这六种行政处罚种类，并没有将“责令改正”也列入行政处罚的种类当中。考虑到对任何一种违法行为，均应当予以改正，责令改正不应当是一种处罚，而是实施每一种行政处罚的一个前置条件，一个必经过程，即实施每一种行政处罚之前，都应当首先责令当事人改正违法行为，消除违法行为后果，然后才实施行政处罚，因为实施行政处罚的目的不是为罚而罚，而是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。为此，《行政处罚法》第23条明确规定:“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

根据《行政处罚法》的规定，罚款是行政处罚的一种。罚款是对违反法律、法规，不履行法定义务的当事人的一种经济上的处罚，是行政机关强制违法者承担一定的金钱给付义务的处罚方式。目前的法律、法规、规章基本上采用绝对数额的罚款限额设定方式。绝对数额的罚款限额设定方式共分为以下几种:一是规定某一罚款的数额;二是规定罚款下限;三是规定罚款上限;四是既规定罚款上限，也规定罚款下限。本条采用的是第四种方式，规定逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

■关联参见

《劳动合同法》第7条［劳动关系的建立］(P15)

第三十四条　【赔偿金等的责令支付】用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。

■关联参见

《劳动合同法》

第48条［违法解除或者终止劳动合同的法律后果］(P90)

第82条［不订立书面劳动合同的法律责任］(P122)

第85条［未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任］(P125)

第87条［违法解除或者终止劳动合同的法律责任］(P127)

第三十五条　【劳务派遣违法责任】用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

■解读与应用

《劳动合同法》第92条规定了劳务派遣单位违法的法律责任，包括责令改正、罚款、吊销营业执照等。对于用工单位违法，《劳动合同法》没有明确规定。本条例增加规定了用工单位违反《劳动合同法》规定的法律责任，比照劳动合同法关于劳务派遣单位违法法律责任的规定，规定了三个层次:一是由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;二是情节严重的，以每位被派遣劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款;三是给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

第六章　附　则

第三十六条　【《劳动保障监察条例》的适用】对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

■解读与应用

本条是关于对违反《劳动合同法》和本条例行为的投诉、举报如何处理的规定。

《劳动保障监察条例》是国务院为了贯彻实施劳动和社会保障法律、法规，规范劳动保障监察工作，维护劳动者的合法权益，根据《劳动法》和有关法律制定的行政法规。《劳动保障监察条例》自2004年12月1日起施行，适用于对企业和个体工商户劳动保障违法行为进行的监察。根据《劳动保障监察条例》的规定，国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。劳动保障行政部门实施劳动保障监察，受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉，依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。用人单位应当遵守劳动保障法律、法规和规章，接受并配合劳动保障监察。

劳动保障行政部门或者受委托实施劳动保障监察的组织应当设立举报、投诉信箱和电话。任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。劳动保障行政部门应当为举报人保密;对举报属实，为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供主要线索和证据的举报人，给予奖励。

■关联参见

《劳动合同法》第77条［劳动者权利救济途径］(P118)

《劳动保障监察条例》第9、13、20条(P202、204、206)

第三十七条　【《劳动争议调解仲裁法》的适用】劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

■解读与应用

本条是关于劳动者与用人单位发生劳动合同争议如何处理的规定。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》于2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过，2007年12月29日中华人民共和国主席令第八十号公布。《劳动争议调解仲裁法》的颁布，是继《劳动合同法》和《就业促进法》之后，对我国劳动保障法律体系的进一步完善，对于保护当事人合法权益、促进劳动关系和谐稳定、构建社会主义和谐社会，将发挥重要推动作用。

根据该法，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法: (一)因确认劳动关系发生的争议; (二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议; (三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议; (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议; (五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议; (六)法律、法规规定的其他劳动争议。

因此，劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，应当依照《劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

■关联参见

《劳动合同法》第77条［劳动者权利救济途径］(P118)

《劳动争议调解仲裁法》

第2条［适用范围］(P416)

第27条［仲裁时效］(P419)

第三十八条　【施行日期】本条例自公布之日起施行。