第五章　行政处罚的决定

5　本章说明

本章规定了行政处罚的程序，也就是说行政处罚的实施机关在什么情况下，怎样做出行政处罚的决定，这对规范行政机关实施行政处罚行为具有十分重要的意义。科学的、合理的处罚实施程序，是行政处罚合法、公正实施的有效保证。本章规定了当场处罚的简易程序，当场处罚以外行政处罚的一般程序、听证程序以及被处罚当事人的各项权利，违反这些程序规定而做出的行政处罚决定是无效的，从而使行政处罚更加规范、科学、合理。

第三十条　处罚的条件

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清的，不得给予行政处罚。

■解读与应用

●［查明事实的条件］

那么怎样才算“查明事实”?我们认为行政处罚的实施，是基于行政违法行为的存在，要查明一项行为的存在必须具备以下条件: (1)查明是一人或几个人实施的行为(法人或者其他组织);(2)是在什么时间实施的行为;(3)是在什么地点实施的行为;(4)行为的具体情况、过程等;(5)行为造成了什么样的结果。同时要求有充分、确凿的证据证明行为的存在。

■关联参见

《治安管理处罚法》第93条［违反治安管理行为人的陈述与其他证据的关系］;《道路交通安全法实施条例》第99条。

第三十一条　告知义务

行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

■解读与应用

根据本条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人如下事项:(1)作出行政处罚决定的事实和理由。即当事人在什么时间、什么地点、实施了什么行为，这种事实必须是清楚、明确，而且必须有相应的证据证明。(2)作出行政处罚决定的依据。也就是说，行政机关是根据哪一部法律、法规、规章的哪些具体规定做出行政处罚的。同时，根据本条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，必须告知当事人依法享有的权利。按照本法规定，当事人有如下权利:(1)陈述权和包括听证在内的申辩权。当事人可以陈述自己的理由，依法要求举行听证会，就事实和法律的适用等为自己申辩。(2)申请行政复议或提起行政诉讼的权利。当事人对行政处罚不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。(3)要求行政赔偿权。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法获得赔偿。

［以案说法14］2005年5月23日，安徽来京务工人员杜某查询得知，自己于2004年7月20日至2005年5月23日在北京市西城区真武庙头条西口同一地点被“电子眼”记录105次违章，被交管部门扣罚210分，缴纳罚款1.05万元。此事一出，人们的目光集中在对交通管理部门执法不规范的质疑上，如果在杜某初次或者哪怕前几次违章之后能够得到交管部门的及时告知，也就不会有之后那么多次违章。事后，北京市交管部门于2005年8月19日起，向北京市车主邮寄交通违法通知书71万余份。

杜某事件凸显出的交通执法方式成为人们关注的焦点。我国行政处罚法明确规定，行政机关在作出处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据。就行政处罚的目的而言，制裁违法行为人是手段而非目的。违法行为发生后，行政机关一旦发现就应当及时通知当事人，让其终止违法行为，而不应当任由违法行为继续，任由管理秩序持续遭到破坏，否则就有以罚款代管理之嫌。

第三十二条　当事人的申辩、陈述权

当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

■解读与应用

本条规定了当事人有进行陈述和申辩的权利，但是如何使当事人的这些权利能够毫无顾虑地行使，并能起到应有的作用呢?凡事兼听则明，当事人的陈述和辩解，对于行政机关查明事实、正确地适用法律具有重要的意义。在以往的行政执法实践中，一些执法人员容不得当事人的陈述和辩解，有的甚至以加重处罚相威胁，类似的行为今后都将成为违法行为。

根据本条规定，行政机关必须充分听取当事人的意见，让当事人把要说的话说完，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立，行政机关应当采纳。同时，申辩作为当事人的一项法定的权利，行政机关不得因当事人的申辩而加重处罚，这也是为消除当事人的顾虑，使当事人大胆地、充分地表达自己的意见，从而从另一个侧面使行政处罚更加公正、合法。

［以案说法15］批发日用商品的个体户王某，为了方便摆摊，便将卫生纸、塑料盆等日用商品摆在门口两侧。该市城管执法局的执法人员见王某将商品摆到门口，便以“阻碍交通，影响城市环境，乱摆商品”为由，不仅扣留了王某40袋卫生纸和60个塑料盆，而且还要对王某处以罚款500元。王某不服，便与执法人员辩解并发生争执。执法人员见王某不服从管理，竟以“王某态度不好”为由要加倍处罚王某1000元。

在该案例中，该城管执法局的执法人员先是以王某“阻碍交通，影响城市环境，乱摆商品”为由罚款500元，后又以“王某态度不好”要处罚1000元。可见，对王某再加500元的处罚，是因王某“态度不好”而对其加重的处罚，该城管执法局执法人员的这种做法，显然违反了行政处罚法的规定，是一种明显的违法行为。对此，王某可以向该城管执法局的上一级或当地人民政府申请行政复议，或向人民法院提起行政诉讼，依法维护自己的合法权益。

■关联参见

《治安管理处罚法》第94条［陈述与申辩权］;《道路交通安全法实施条例》第110条。

第一节　简易程序

第三十三条　当场处罚

违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。

■解读与应用

本条根据我国目前行政处罚的实践，明确规定了当场处罚的三个必要条件:(1)违法的事实确凿。一般来说，当场处罚的行政违法行为具有案情简单，事实清楚，证据确凿的特点，因此执法人员比较容易查明事实真相，如机动车闯红灯，小贩销售不符合要求的食品等。(2)当场处罚须有法定的依据。对当场处罚的行为，必须有法律、行政法规或者规章的规定，而且这些规定应符合本法第二章的规定。(3)仅限于对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚。从当场处罚的种类上看，仅限于警告和罚款。以上规定，从违法事实、法律依据和处罚的种类及幅度上对当场处罚的适用条件加以规定，也就是说某一违法行为只有符合以上三个条件，方可作出当场处罚的决定。

［以案说法16］2000年8月22日，江某在城区市场购得无任何票证的猪肉欲回集镇销售，被县贸易局生猪屠宰管理稽查队查获。当日，县贸易局以江某出售无任何票据猪肉应认定为私宰肉为由，对其进行当场处罚，制作了没有序号的《生猪屠宰违法案件当场处罚决定书》，决定当场对原告江某罚款1300元。当日江某将1300元罚款交给县贸易局，县贸易局开具没有编号的《罚款收据》，江某所购的猪肉被没收。事后，江某不服，于2001年5月21日向某县人民法院提起行政诉讼。

县人民法院经审理认为，根据有关法律的规定，被告有权对原告的行为进行查处，但被告对原告罚款1300元适用简易程序，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第33条中“对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定”的规定。其次，县贸易局作出的当场处罚决定没有编号，违反了生猪屠宰行政处罚规定的程序，故被告的处罚决定违反了法定程序。判决如下:(1)撤销县贸易局对江某作出的《生猪屠宰违法案件当场处罚决定书》;(2)由县贸易局重新作出具体行政行为。

■关联参见

《治安管理处罚法》第100条［当场处罚］;《道路交通安全法实施条例》第108条。

第三十四条　当场处罚的行政处罚决定书

执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。

前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。

执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。

■解读与应用

●［当场处罚的程序］

由于当场处罚本身具有一定的特殊性，所以对当场处罚简易程序有必要做出具体的规定。执法人员当场作出行政处罚决定，应当遵循以下程序:

1.向当事人出示执法身份证件。这是当场处罚程序的第一步，这一行为表明了行政机关实施行政处罚的主体资格，即执法者合法。为此，行政执法人员向当事人出示其执法身份证件，既表明了执法人员接受群众监督的主动性，同时也为防止不法分子冒充执法人员招摇撞骗，敲诈勒索等设下一道屏障。执法身份证件既可能是工作证，也可能是专门的执法证，或者两者同时出示，对这一点的要求，将因法定的依据不同而不同。

2.填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。填写行政处罚决定书，即意味着处罚决定的作出。对当场处罚使用的行政处罚决定书，应有预定的格式，编有号码，这样的行政处罚决定书，既便于执法人员使用，又可以有效地防止当场处罚的滥用，以文书的形式对执法人员起到一定监督制约作用。

3.把行政处罚决定书当场交付当事人。当场处罚使用的行政处罚决定书是当场处罚使用的书面证据材料，决定书上载明的内容，既可以使当事人了解到因何事依据什么法律受到处罚，从而受到教育，同时也是当事人不服当场处罚决定，申请复议或提起诉讼的有力证据。

4.执法人员作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。本条这一规定，有利于加强行政机关对其所属执法人员执法工作的监督，也能从一个侧面反映出执法人员的执法水平。至于备案的形式是一事一报，还是定期上报，将由各行政机关具体作出规定。

当场处罚的决定书应当载明当事人的姓名(单位名称)、住所、法人代表，当事人违法行为事实、情节，作出处罚的依据，罚款的数额，作出处罚决定的时间、地点、行政机关的名称、执法人员的签名或者盖章。

■关联参见

《治安管理处罚法》第101条［当场处罚决定程序］;《道路交通安全法实施条例》第107-109条［对超过法定期限的被扣留机动车的处理］［简易处罚程序］［道路交通安全违法行为行政处罚的管辖］。

第三十五条　不服处罚提起的复议或诉讼

当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

■关联参见

《治安管理处罚法》第102条［不服处罚提起的复议或诉讼］。

第二节　一般程序

第三十六条　取证

除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

■解读与应用

●［收集证据］

除了本法第33条规定的可以当场作出行政处罚决定外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据。这是行政机关运用一般程序对当事人实施处罚前调查、收集证据的要求。所谓全面，就是要收集所有能够证明行政违法行为的证据，既要收集对当事人可以实施行政处罚的证据，也要收集有利于当事人的证据;既要收集原始证据，也要收集传来证据;既要收集直接证据，也要收集间接证据;既要收集书面证据，也要收集口头证据。所谓客观，就是从客观实际出发，避免先入为主地去收集证据。所谓公正，主要是指依法实施行政处罚可能要涉及双方当事人，或者当事人有数个，此时收集证据就要做到公正，不能为偏袒某方而在收集证据上失去公正。

●［检查］

执法人员在调查、收集有关证据时，如有必要，可以对当事人的人身、住所等进行检查，但是由于检查涉及公民、法人或者其他组织的人身权、住所权等，因此检查必须有法律或法规的依据。也就是说，只有全国人大及其常委会通过的法律或者国务院发布的行政法规规定可以检查的，执法人员方可进行检查。至于执法人员进行检查的具体要求，今后将作出明确规定。

■关联参见

《治安管理处罚法》第79条［严禁非法取证］。

第三十七条　证据的收集

行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

■解读与应用

●［调查或者检查的程序］

行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。这样规定有利于执法人员之间的监督，同时也为了保证执法人员的安全。出示证件，则可以表明执法人员的身份，也是依法行政的一个重要方面。作为当事人或者有关人员来讲，有协助行政机关调查或检查的义务，应如实回答执法人员的询问，故意作伪证或阻挠执法人员的调查或者检查，要承担法律上的责任。询问或者检查，执法人员应当制作笔录，方能成为有效的证据。

●［收集证据的方法］

行政机关面临着日益繁重的执法任务，要提高行政执法工作效率，需要有程序上的保证。本条第2款规定了行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。抽样取证是通过抽取典型、样本从而证明一个整体的方法。比如技术监督部门要证明一批货物为不合格商品时，或者环保部门要证明某一条河水被污染的情况时，不可能把所有的商品或所有河水都取回检验，因此规定行政机关可以抽样取证，对于提高行政机关工作效率具有重要意义。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

●［执法人员的回避］

本条对回避规定比较简单，仅限于执法人员与当事人有直接利害关系的情形。因为行政执法不同于司法程序，具有广泛性、经常性、时效性的特点，如果把回避的情形规定得过于宽泛，则会影响行政执法的正常进行。但对于回避应由谁做出及有关回避的其他事项，也需要在今后作出具体的规定。

［以案说法17］万某在繁华的市中心开了一家餐厅，生意极好。对面的一家餐厅许姓老板看见自己的生意渐渐被万某抢去，心里十分不满。许某想过很多办法都没有效果。眼看自己的生意越来越坏，许某想了一个办法:自己的丈夫王某是某卫生防疫部门的领导，可以让他想一想“办法”。几日后，王某带领几个执法人员到万某经营的餐厅进行卫生监督检查。在对万某经营的餐厅进行检查时，发现该餐厅制作的食品卫生有不合格的嫌疑。执法人员在进行了多次抽样检验后得出检验结果:食品添加剂严重超标。并且，市卫生防疫站还发现餐厅的厨房异常脏乱，卫生条件很差。为此，卫生防疫站对该餐厅作出责令停业整顿，罚款2000元的行政处罚。万某早就了解对面餐厅老板许某和卫生防疫站领导王某的关系，觉得非常气愤，遂以卫生防疫站违反法定程序，执法人员王某没有回避为由提起行政复议，要求撤销相关的行政处罚决定。

在本案中，王某具有双重身份，他既是一名卫生防疫部门的领导，同时还和案件相关的利害关系人许某有直接的利害关系。作为执法人员王某应当主动回避，否则就违反了行政处罚的回避原则。因此，卫生防疫站的行政处罚违反了法定程序，行政复议机关应当作出撤销该卫生防疫站的行政处罚决定。

第三十八条　处罚决定

调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:

(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定;

(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚;

(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚;

(四)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

■解读与应用

依据本条规定，执法人员在调查终结，查明事实后，应当提出处理意见，由行政机关负责人对调查结果进行审查，根据不同情况分别作出决定。

1.确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

2.违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。依照本法第25条和第27条第2款的规定，不满14周岁的人有违法行为的不予行政处罚，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

3.违法事实不能成立的，不得给予行政处罚;行政处罚的实施以违法事实的存在为前提，违法事实不能成立，则不得给予行政处罚。如果滥用行政处罚，有关责任人要承担相应的法律责任。

4.违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。犯罪行为都是违法行为，但违法行为并不一定构成犯罪，只有具有社会危害性，并应受到刑罚处罚的行为才构成犯罪。犯罪行为应依据不同的性质和情形，分别交由公安机关、检察机关、审判机关处理。

［以案说法18］1997年3月，位于羊昌河畔的某磷业化工有限公司由于在污水处理设施尚未按“三同时”的规定全部建成的情况下就擅自投入生产;投产后，该公司擅自改用价廉而含砷量高的原料，加之管理松散，致使大量高浓度的含砷污水长时间地直接外排，引起羊昌河严重污染，水质严重恶化，酿成一起特大水污染事故，造成407人砷中毒，其中严重中毒76人，死亡1人，另有100多头牲畜中毒死亡。事故发生后，某省环保局派专人进行了调查。调查终结后，省环保局负责人经集体讨论，决定对该公司和有关责任人员作出如下处罚:责令公司立即停产整顿，并处20万元的罚款;对公司的法定代表人简某处以1000元罚款，对另外两名责任人员分别处以700元和500元的罚款。

本案中，某磷业化工有限公司由于违法生产和排污，酿成特大事故，并造成极为严重的后果，其行为已违反《水污染防治法》和《刑法》的规定，应当依法追究磷业化工有限公司有关责任人员的刑事责任。但是，省环保局却对有关责任人员以罚了之，“以罚代刑”，明显违反了《行政处罚法》第38条的规定。正确的做法应当是对该公司依法处以罚款后，将有关责任人员移送司法机关处理，由司法机关依法追究刑事责任。

■关联参见

《治安管理处罚法》第95条［治安案件的处理］。

第三十九条　处罚决定书的内容

行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名或者名称、地址;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)行政处罚的种类和依据;

(四)行政处罚的履行方式和期限;

(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

■解读与应用

●［处罚决定书的具体内容］

行政处罚决定书应当载明以下事项:(1)当事人的姓名或者名称、地址。当事人如果是公民，则应载明其姓名和住址。如果当事人是法人或者其他组织，则需载明其名称和地址。(2)违反法律、法规或者规章的事实和证据。违法行为是作出行政处罚决定的前提，所以在行政处罚决定书上应明确载明违法的事实和证明这些事实的证据。(3)行政处罚的种类和依据。处罚决定书必须明确是一种行政处罚或是几种处罚并处，具体是哪一种行政处罚。同时还应明确作出的行政处罚是依据哪部法律、行政法规或规章的哪一条。(4)行政处罚的履行方式和期限。行政处罚的履行方式，一般主要是指罚款的履行，例如是当事人按法定期限自己交到指定银行，还是由执法人员当场收缴;当事人把罚款一次交清，还是分期缴纳。同时按照本法第44条的规定，行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。(5)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。我国行政复议法和行政诉讼法对行政复议和行政诉讼案件的管辖都作出了明确、具体的规定，但是由于行政机构的设置以及隶属关系等比较复杂，一般人难以了解向哪个地方、哪一级的哪个部门申请复议或提起诉讼，加之我国目前的法律普及不够，因此作这样的规定更有必要。(6)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的时间。行政处罚决定书中载明这两项内容，便于当事人申请法律救济。

［以案说法19］金港公司于1998年4月18日向乌鲁木齐市中级人民法院起诉称，1995年其在新疆为江苏省张家港市棉麻公司联系购销计划外棉花，受到新疆工商局查处，被罚款100万元。1997年6月20日，新疆工商局公平交易局又向其出具证明:“我局于1996年2月17日收到自治区棉麻公司转来棉花款190万元整。后区棉麻公司于1996年4月2日提走暂存的40万元，我局实际收到处罚款150万元整。特此证明。”新疆工商局以罚款证明的方式没收其150万元违法，请求法院判决撤销该证明，判令新疆工商局归还其150万元棉花款，并赔偿经济损失20万元。

本案中，根据我国《行政处罚法》第31条、第39条之规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利;行政机关处罚时应当作出行政处罚决定书，并载明当事人“违反法律、法规或者规章的事实和证据”、“行政处罚的种类和依据”以及“当事人不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”等必要内容。新疆工商局出具的罚款证明，既未告知金港公司的违法事实，亦未告知适用的法律依据，在此情况下，金港公司无从判断其行为性质及相应的法律规范，严重违反了行政处罚法的相关规定，应当予以撤销。

■关联参见

《治安管理处罚法》第96条［治安管理处罚决定书的内容］。

第四十条　送达

行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

■关联参见

《治安管理处罚法》第97条［宣告、送达、抄送］。

第四十一条　处罚的成立条件

行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

■解读与应用

执法程序是保证行政处罚正确实施的有效形式，严格的执法程序能够规范行政机关及其执法人员的执法行为，从程序上保障当事人的合法权利。按照本法第31条、第32条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。而且行政机关必须充分听取当事人的意见，允许当事人进行陈述和申辩，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。如果行政机关及其执法人员违反以上规定，那么行政处罚的决定不能成立。虽然本条在实际执行中会有一定的困难，但规定违反执法程序而作出的行政处罚决定不能成立，把行政处罚的程序提升到作出行政处罚决定的必要条件，从而保证行政机关及其执法人员向当事人告知的义务和当事人的陈述权和申辩权能落到实处。

第三节　听证程序

第四十二条　听证范围及程序

行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:

(一)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出;

(二)行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点;

(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行;

(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;

(五)当事人可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理;

(六)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;

(七)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚法有关规定执行。

■解读与应用

●［听证范围和形式］

本条在规定适用听证程序的行政处罚中，有选择地进行了规定，即行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额罚款等行政处罚决定之前，允许当事人要求举行听证。如果当事人提出要求，且当事人将要受到的行政处罚属于本条规定的三种之一，行政机关就必须举行听证。至于当事人要求举行听证的形式，本条未作明确规定，但从维护听证的严肃性来讲，当事人举行听证的要求以书面形式为宜。

●［听证程序］

行政机关应当事人的要求举行听证，应依照以下程序进行:

(1)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。从提高行政管理的效率出发，规定当事人要求听证的提出有一个期限是十分必要的，由于此时不论执法人员，还是将要受到处罚的当事人对事件的记忆还比较清晰，取证比较方便，有利于充分发挥听证的作用。

(2)行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。行政机关在听证7日前，通知当事人举行听证的时间、地点，便于当事人做好充分准备，及时、准确地参加听证会。

(3)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。公开举行是听证的一项重要原则，听证公开举行，不仅可以增强行政机关执法的透明度，而且有利于公众和社会舆论对行政执法的监督，同时也可以使参加旁听的群众受到教育。

(4)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。规定听证程序的主持人与具体办案人员分离，使其具有相对独立的地位，可以保证听证程序的合法、公正。当事人认为主持人与本案有直接的利害关系，有权申请主持人回避。一般来讲，听证主持人应拥有下列权力:①决定何时、何地举行听证、中止听证及终止听证并将有关的通知及其附属材料及时送达给有关当事人;②有权传唤证人，传唤与案件的处理有利害关系的第三人，更换当事人;③有权就案件的事实或与之相关的法律进行询问、发问;④有权维护听证的秩序，对违反听证秩序的人员进行警告或处理;⑤有权调查取证等。听证主持人的职责和义务主要有:①将与听证有关的决定的通知及有关材料依法及时送达给有关当事人及其他有关人员，比如，举行听证的通知;②做好听证的笔录;③根据听证的证据，依据事实，根据法律或法规，对案件独立、客观、公正地做出判断。

(5)当事人可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理。一般来讲，听证以当事人亲自参加为宜，尤其是在涉及案件的有关事实调查时。但当事人认为事实已经清楚，只是在法律的适用上有异议，或者本人因身体、工作等方面的原因，也可以不亲自参加听证，而委托1至2人代理，当然受托人可以是律师。

(6)举行听证时，调查人员提供当事人违法的事实、证据和处罚建议;当事人进行申辩和质证。在进入听证程序时，原来案件的调查人则成为听证程序的一方当事人，其职责在于提出当事人违法的事实、证据和处罚建议。而作为另一方的当事人或其代理人可以就事实、证据以及适用法律等问题进行申辩和质证，从而使事实更加明确、证据更加确凿、适用法律更加适当。

(7)听证应当制作笔录，笔录交当事人审核无误后签字或盖章。听证的内容是行政机关负责人作出决定的依据，在美国，“行政裁决依据听证后的记录”是行政程序的一项原则。根据本法第38条的规定，行政处罚的决定要由行政机关负责人作出。而听证作为调查的一种形式，在此程序中所有的内容都是行政机关负责人作出决定的依据。笔录交当事人审核无误后签字或盖章证明当事人对听证笔录的认可。

■关联参见

《治安管理处罚法》第98条［听证］;《海关行政处罚实施条例》第49条。

第四十三条　听证之后的处罚

听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。