行政法新解读
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第四章 行政许可的实施程序

第一节 申请与受理

第二十九条 行政许可申请

公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的,行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。

申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是,依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。

行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。

■解读与应用

●[行政许可申请的性质]

行政许可是依申请的行政行为。申请行政许可是指公民、法人或者其他组织向行政机关提出拟从事依法需要取得行政许可的活动的意思表示。申请行政许可的公民、法人或者其他组织为行政许可申请人。提出行政许可申请,就公民、法人或者其他组织而言,表明了其拟从事某项活动的意向;就行政机关而言,引发了其依法审查申请材料并作出相应决定的义务。

●[申请行政许可的方式]

根据本条规定,行政许可申请都可以以信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件提出,也可以由申请人委托代理人提出,不必须都要由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请。凡法律、法规、规章没有明确规定必须到办公场所提出行政许可申请的,行政机关均不得拒绝接受申请人、委托代理人或者通过邮寄、数据电文等方式提出行政许可。但是行政许可法只对此作了倡导性的规定,没作严格要求。如果申请人以口头方式提出行政许可申请的,行政机关工作人员应当要求申请人以书面方式提出或将其口头申请记录后请其确认。对一些可以当场决定的行政许可事项,行政机关工作人员也可以在行政许可申请人告知有关情况后直接作出是否准予行政许可的决定。

[以案说法10]2007年4月7日卢某经峨眉山管委会批准,在领取《景区经营许可证》后,开始在峨眉山金顶从事经营活动。2007年12月25日,峨眉山管委会制定并下发了2008年换发景区经营许可证的相关文件。文件明确了办证的原则、范围、条件、程序和时间等等。后来峨眉山管委会对景区经营户所持《景区经营许可证》进行检查时,因卢某未按规定换证,故责令其停止经营。原告卢某诉称其曾向被告峨眉山管委会提出过办证申请,但被告未作答复。被告辩称原告没有向峨眉山管委会提出过书面申请。

本案涉及行政许可的申请程序和受理程序。公民、法人或者其他组织的活动,依法需要行政机关许可的,应当向行政机关提出申请;依法需要提交书面申请的,应当提出书面申请。本案争议的焦点在于原告是否向被告提出过行政许可申请。经人民法院认定,原告只是就有关办证问题进行过咨询,而并未向被告提出过办证申请,其诉讼请求不成立,因此法院判决原告败诉。

■关联参见

《海关实施〈中华人民共和国行政许可法〉办法》第19-22条;《建设部机关实施行政许可工作规程》第3-5条;《交通行政许可实施程序规定》第7-9条; 《民政部门实施行政许可办法》第7、9条。

第三十条 行政机关公示义务

行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。

申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、解释,提供准确、可靠的信息。

■解读与应用

●[行政机关公示的内容]

行政机关应当公示有关行政许可的规定。(1)根据本条规定,行政机关应当在其办公场所公示有关行政许可的规定。这样一是能增强公示内容的权威性,防止信息失真;二是便于公民、法人或者其他组织能够在固定的场所比较方便地查阅有关行政许可的规定。(2)根据本条规定,行政机关应当公示与本机关实施的行政许可有关、申请人申请行政许可需要了解的全部信息。行政机关公示的内容,不仅包括实施行政许可所依据的法律、法规、规章的有关规定,也包括行政机关制定的为实施行政许可而对申请与受理、审查程序所作的具体规定,其内容应当涵盖行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限、费用以及需要提交的全部材料目录、行政许可申请书示范文本等与申请行政许可有关的全部信息。

●[答复行政许可申请人的疑问]

行政许可申请人对行政机关公示的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和行政许可申请书示范文本内容有疑义的,有权要求行政机关予以说明、解释。行政机关对于申请人提出的问题,应当提供准确、可靠的信息。所谓准确、可靠的信息,应当理解为:申请人按照行政机关提供的信息提交行政许可申请的,行政机关应当视为合乎规定,不得拒绝接受。

[以案说法11]某市准备对全市的中巴车进行规范管理,于是发布公告,要在两个月内对全市中巴车线路进行有偿拍卖等活动。但对具体的路线、竞拍条件、需提交的材料均未予以详细说明。老贺从事近十年的中巴车运营,也参加了此次竞拍,但结果公布,没有老贺的名字。于是老贺以该市拍卖线路未将许可信息公开为由向人民法院提起诉讼。

根据《行政许可法》第30条之规定,行政机关应当在其办公场所公示有关行政许可的信息。尤其是对有数量限制的行政许可,行政机关更应该做到公布受理行政许可的期限,其公布方式应当做到使对该行政许可事项有兴趣、可能提出申请的个人、组织尽可能知悉为宜,以免拟提出行政许可申请的人无法得知相关行政许可的信息。

第三十一条 申请人提交真实材料、反映真实情况义务

申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。

第三十二条 行政许可申请的处理

行政机关对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理:

(一)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理;

(二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;

(三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;

(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

(五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。

行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

■解读与应用

●[行政机关确定是否受理行政许可申请的审查内容]

行政机关收到行政许可申请后,首先要确定是否予以受理。为此,行政机关需要对申请人提交的申请材料目录及材料格式进行形式审查。在确定是否受理行政许可申请时,行政机关不审查行政许可申请材料的实质内容,也不审查申请人是否具备取得行政许可的条件,而是审查下列内容:(1)申请事项是否属本行政机关管辖范围;(2)申请事项是否属于依法需要取得行政许可的事项;(3)申请人是否按照法律、法规和规章的规定提交了符合规定数量、种类的申请材料;(4)申请人提供的行政许可申请材料是否符合规定的格式;(5)其他事项,如申请人是否属于不得提出行政许可申请的人,申请人提供的材料是否有明显的计算、书面错误以及类似错误等。

●[行政机关收到行政许可申请后的处理结果]

(1)申请事项依法不需要取得行政许可的,行政机关应当即时告知申请人不受理。(2)对于不属于本行政机关处理的事项,应当作出不予受理的决定。(3)对依法属于本行政机关职权范围内的事项且申请事项依法需要取得行政许可的,如果申请人提交的材料存在可以当场更正的错误的,行政机关应当允许申请人当场更正。(4)对依法属于本行政机关职权范围内的事项且申请事项依法需要取得行政许可的,如果申请人提交的申请材料不齐全或者不符合法定形式的,行政机关应当当场或者在5日内一次告知申请人补正后提出申请。(5)申请事项依法属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当予以受理。

●[行政机关受理许可的法律效果]

自受理之日起,有关行政许可期限的规定开始适用,行政机关即负有在法定期限内作出是否准予行政许可决定的义务。行政机关在法定期间内不作出行政许可决定的,申请人可以依法通过行政复议、提起行政诉讼追究行政机关不作为的法律责任。

●[行政机关出具收文凭证]

根据本条第2款的规定,行政机关不予受理行政许可、告知申请人不需要申请行政许可、告知申请人向其他行政机关提出申请、一次告知申请人应当需要补正的全部材料的,受理行政许可申请的,都应当出具书面凭证,并且书面凭证应当加盖行政机关专用印章、注明日期。这样既体现了行政行为的权威性,也便于申请人申请行政复议、提起行政诉讼,对行政行为进行监督。

■关联参见

《建设部机关实施行政许可工作规程》第8-10条;《交通行政许可实施程序规定》第10条;《卫生行政许可管理办法》第12-14 条;《中国人民银行行政许可实施办法》第18条;《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)》第9-22条;《司法行政机关行政许可实施与监督工作规则(试行)》第7-9条。

第三十三条 鼓励行政机关发展电子政务实施行政许可

行政机关应当建立和完善有关制度,推行电子政务,在行政机关的网站上公布行政许可事项,方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请;应当与其他行政机关共享有关行政许可信息,提高办事效率。

第二节 审查与决定

第三十四条 审查行政许可材料

行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。

申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。

根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。

■解读与应用

●[审查申请材料的内容]

本条第一款规定行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。主要是审查以下内容:(1)审查申请材料反映的申请人条件的适法性。即审查申请人提交的申请材料反映的情况与法律法规规定取得行政许可应当具备的条件是否一致。(2)审查申请材料反映的实质内容的真实性。对申请人提供的申请材料,行政许可的实施机关还应当核查其反映的情况是否真实。

●[行政机关当场作出许可决定的情形]

本条第二款规定了行政机关当场作出行政许可决定的情形。行政机关当场作出行政许可决定,适用于比较简单的行政许可事项、行政机关能够经审查后当场作出申请人是否符合法定条件、能否取得法定行政许可的情形,如猪肉是否符合食品卫生标准的检疫、因市政建设临时占用道路的审批等事项,行政机关可以当场作出决定。行政机关当场作出行政许可决定的,也应当按照本条的规定,认真审查申请人是否符合法定条件、申请人提供的材料反映的内容是否真实,在此基础上作出书面的准予行政许可或者不予行政许可的决定。作出不予行政许可决定的,行政机关要按照本法第38条的规定,履行说明理由、告知诉权的义务。

●[行政机关对许可材料的核查程序]

本条第三款规定对申请材料的实质内容进行核实要根据法定条件和程序进行。有些行政许可,尤其是对物的行政许可,行政机关必须核实申请材料反映的内容是否与实际情况一致。如申请人申请消防行政机关验收消防设施的,消防行政机关不能只看申请人的申请材料,还必须实地核查有关消防通道是否畅通、消防设备设施是否与申请材料所述一致。根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。要求有两名以上工作人员进行核查,主要是为了保证行政行为的公正性和合法性,提高行政决定的正确性。同时,行政机关工作人员实地核查有关材料,应当主动出示工作证件、表明身份。

■关联参见

《交通行政许可实施程序规定》第13条;《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定(试行)》第23-28条;《司法行政机关行政许可实施与监督工作规则(试行)》第10、12条。

第三十五条 多层级行政机关实施行政许可的审查程序

依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。

■解读与应用

●[多层级行政机关实施许可的程序要求]

1.上下级行政机关对同一事项实施行政许可的,不再由申请人逐个地跑各级行政许可机关,而是由下级行政机关将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。多层级行政机关对同一事项实施行政许可,又可以分为两种情况:(1)上下级行政机关事权划分比较清楚,上下级都有实体审查权。下级行政机关先行审查,主要是为了就近了解、核实申请人的真实情况,而上级行政机关最终作出决定,一般是基于经济布局、额度控制等需要。(2)上下级行政机关对同一事项只有审批权大小的划分,没有事项上的区别。根据行政许可法的规定,在这两种情况下,对申请人来说,只要向下级行政机关提出申请书和材料即可。过去由行政许可申请人与不同级别行政机关打交道的外部程序转化为上下级行政机关之间的内部程序,大大减轻了行政许可申请人负担。

2.多层级行政机关实施行政许可的,上级行政机关不得重复要求申请人报送有关材料。如果上级行政机关要求申请人报送的材料与下级行政机关审查的材料并不重复的,上级行政机关可以要求申请人提供,但前提是,该材料应当是与申请行政许可事项有关的并且是依法必须由申请人提供的。否则,属于本法第31条规定的情形,也应当予以禁止。

第三十六条 直接关系他人重大利益的行政许可审查程序

行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

■解读与应用

●[听取利害关系人意见的范围]

本条有关听取利害关系人意见的规定限于直接关系他人重大利益的行政许可事项,其主要目的是为了保护第三人利益及公共利益。行政机关在对行政许可申请进行审查后,发现行政许可事项直接关系申请人以外的第三人重大利益以及重大公共利益的,如有关规划许可、建筑许可、消防许可等,可能关系相邻权人的采光权的,行政机关作出在准予行政许可的决定前,应当告知利害关系人并听取其意见。在有数量限制的行政许可中,多人同时提出行政许可申请的,行政机关拟对其中一部分申请人作出准予行政许可的决定前,应当告知其他申请人,并听取其意见。

利害关系人可以提出反对准予行政许可的意见及理由,申请人也可以就利害人提出的意见加以反驳。行政机关应当兼听双方意见,确保申请人和利害关系人都有陈述、申辩的机会和权利,并对他们提出的理由和依据进行复核,在此基础上作出相应的行政许可决定。

[以案说法12]从2005年起,某市位于南河边的南河苑楼下逐渐形成酒吧一条街,但酒吧产生的噪音导致住户强烈反对。今年6月,这些酒吧因没有营业执照被该区有关部门勒令停止营业。随后,其中的部分酒吧将相关手续办理齐全,本已可以办理执照。但7月22日,南河苑13户住户以酒吧经营会影响其正常生活为由对开业登记提出异议,向该区工商局提出举行行政许可听证会的要求。

行政机关在对行政许可申请进行审查后,发现行政许可事项直接关系申请人以外的第三人的利益以及重大公共利益的,在作出准予行政许可的决定前,应当告知利害关系人并听取其意见。如本案的酒吧营业许可,可能影响周围居民正常生活的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知利害关系人并听取其意见。

■关联参见

《交通行政许可实施程序规定》第14条。

第三十七条 行政机关依法作出行政许可决定

行政机关对行政许可申请进行审查后,除当场作出行政许可决定的外,应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。

■解读与应用

●[行政机关作出行政许可决定的要求]

根据本条规定,行政机关受理行政许可申请并进行审查后,应当依法作出行政许可决定。行政机关作出行政许可决定应当遵循以下三点要求:(1)应当在法定期限内作出决定。能够当场作出决定的,行政机关应当当场作出决定;不能当场作出决定的,行政机关应当在法定期限内作出决定。对行政机关作出行政许可决定的期间,本法第三节作了专门规定,行政机关应当遵守该节和有关法律、法规关于作出行政许可决定的期限的规定,不允许行政机关对行政许可申请久拖不决。(2)行政机关应当按照规定程序作出行政许可决定。行政机关审查行政许可申请,既要在实体上守法,也要在程序上守法。对法定的实施行政许可必经的审查环节、步骤、方式,行政机关必须依法遵守。(3)行政机关审查行政许可申请后,应当根据审查结果作出相应的行政许可决定。行政许可申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出准予行政许可的决定;行政许可申请不符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出不予行政许可的决定。不允许出现对行政许可申请不予答复的情况。

■关联参见

《卫生行政许可管理办法》第23、24条;《药品经营许可证管理办法》第8、9条。

第三十八条 行政机关许可和不予许可应当履行的义务

申请人的申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。

行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

■解读与应用

●[行政机关作出许可的依据]

行政机关应当根据申请人的申请是否符合法定条件、标准作出行政许可决定。行政机关审查行政许可申请并作出是否准予行政许可的决定必须依据法定条件和标准进行。原则上,只要申请人符合法定的行政许可条件和标准的,申请人就有权取得行政许可,行政机关也就有义务依法作出准予行政许可的书面决定。

●[行政机关不予许可的告知义务]

行政机关作出不予行政许可的决定应当说明理由、告知救济权。行政机关作出不予行政许可的决定,是指行政机关对申请人的行政许可申请书、申请材料以及申请人的实际情况审查后,认为其不具备法定的全部行政许可条件或者不属于有数量限制的行政许可的条件优先者,因而对其行政许可申请事项作出消极的判断而依法作出的对行政许可申请予以拒绝的书面决定。(1)不予行政许可必须作出书面决定。(2)不予行政许可必须说明理由。(3)行政机关作出不予行政许可的决定应当告知申请人享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。

[以案说法13]原告崔某系被告某大学的学生,因原告于2006年考试作弊,被告遂依其《关于严格考试管理的紧急通知》决定对原告做退学处理,但未直接向原告宣布处理决定、送达变更学籍的通知,也未办理退学手续。原告继续以学生身份参加学习及学校组织的活动,在2007年6月向被告申请颁发毕业证和学位证时遭拒绝,遂诉至法院。该市某区人民法院经审理于2010年2月做出判决,责令被告颁发毕业证书,召集学位评定委员会进行学位审核。被告不服,提出上诉。该市中级人民法院于2010年4月做出了驳回上诉、维持原判的终审判决。

行政机关拒绝行政许可申请的,必须履行以下三项义务:一是作出不予行政许可的书面决定;二是说明不予行政许可的理由和依据;三是告知申请人申请行政复议、提起行政诉讼的权利。其中最重要的是要说明不予行政许可的理由和依据。在本案中,该大学是法律授权实施行政许可的主体,同样应按法定程序履行告知义务。

第三十九条 颁发行政许可证件

行政机关作出准予行政许可的决定,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件:

(一)许可证、执照或者其他许可证书;

(二)资格证、资质证或者其他合格证书;

(三)行政机关的批准文件或者证明文件;

(四)法律、法规规定的其他行政许可证件。

行政机关实施检验、检测、检疫的,可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。

■解读与应用

●[行政许可证件的种类]

本条第一款规定,对需要颁发行政许可证件的,行政机关可以根据不同情况,颁发相应的行政许可证件。行政许可证件可以分为以下几类:(1)许可证、执照或者其他许可证书。如公司法规定,成立有限责任公司,必须在工商行政部门注册,取得营业执照。(2)资格证、资质证或者其他合格证书。如《律师法》规定,经律师资格考试合格的,可以取得律师资格证书。(3)行政机关的批准文件或者证明文件。如《外资企业法》规定,设立外资企业,应当取得国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关的批准证书。(4)法律、法规规定的其他行政许可证件。如《野生动物保护法》规定,捕猎野生动物必须申请特许猎捕证。行政许可证件一般应当载明证件名称、发证机关名称、持证人名称、行政许可事项名称、行政许可证件的有效期,有的行政许可证件还有编号。行政机关应当在行政许可证件上加盖本行政机关印章,标明发证日期。

●[行政许可不发证的其他情形]

实践中,不是所有的行政许可都要发证。按是否颁发许可证件进行划分,可以将行政许可分为颁发证件的行政许可与不颁发证件的行政许可。不颁发行政许可证件的主要有以下几种情况:(1)在行政许可申请书上加注文字,说明准予行政许可的时间、机关及内容,并加盖行政机关印章;(2)与申请人签订合同,如国有土地使用权出让合同;(3)行政机关的不作为依法视为准予行政许可。但此种情形必须有法律的明确规定。如大气污染防治法、水污染防治法实施细则都规定,拆除排污处理设施应当向环保机关申报,环保机关应当在1个月内做出决定,逾期不批复的,视为同意。此外,从现行法律规定和行政机关的操作看,一般情况下,行政机关准予行政许可申请的,要么只颁发行政许可证件、不送达行政许可决定,要么只送达行政许可决定、不颁发行政许可证件;拒绝行政许可申请的,只作出决定、不颁发证件,行政机关很少既作出行政许可决定又颁发行政许可证件的。

第四十条 准予行政许可决定的公开义务

行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。

■解读与应用

●[准予许可决定的公开形式]

本条规定的是行政许可决定的公开,就是行政许可的结果的公开。本条只规定行政机关应当公开准予行政许可的决定。

对准予行政许可决定公开方式,本条未作具体要求,行政机关可以根据行政许可事项的性质和本机关的实际情况,选择适当的方式公开行政许可决定。行政机关公开准予行政许可的决定,可以在办公场所公开,也可以制定公告栏予以公开;既可以在报刊上公开,也可以在政府网站公开。行政许可决定的公开形式应当与公众对此问题的关注度相适应,社会公众关注度较高的,如有数量限制的行政许可的被许可人、资格资质类行政许可的被许可人等,行政许可决定应当在普遍发行的报刊或者互联网上公开;而对社会公众关注度不高的事项,行政许可决定只要在行政机关办公场所公开即可。

对行政机关公开的准予行政许可的决定,社会公众均有权查阅。行政机关应当创造条件,保障公众的查阅权,而不得设置限制性条件阻挠公众行使查阅权,复制或者摘录。当然,涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

[以案说法14]个体户张某于2002年经某市工商行政管理局批准,在本市早春园市场租用工商局管理的摊位经营兴隆百货商店。2005年初,市工商局的工作人员王某找到张某要求其把经营效益比较好的摊位让给王某的熟人,张某不同意。同年3月15日,王某再次找张某出让摊位遭到拒绝一年后,张某经营期限快到期,于是向工商局申请延长经营的许可,遭到拒绝。后工商局将张某的摊位许可批准给了王某,且未予以公开。张某将该市工商局告上法庭。

本案中,该市工商局在作出是否准予行政许可决定时未履行公开的职责,导致了行政许可过程中的徇私和暗箱操作,侵犯了经营者张某的合法权益。公开原则是现代行政程序制度的一项基本原则,包括行政许可实施和结果的公开此处强调的是行政许可结果的公开。

第四十一条 行政许可的地域效力

法律、行政法规设定的行政许可,其适用范围没有地域限制的,申请人取得的行政许可在全国范围内有效。

■解读与应用

●[行政许可的地域效力]

法律、行政法规设定的行政许可,所规定的行政许可条件、标准在全国应当是统一的,因此,只要申请人取得的行政许可依法没有地域限制的,在一个地方取得行政许可,被许可人就应该可以在全国范围内从事该行政许可项下有关的活动。

(1)本条规定只适用于法律、行政法规设定且适用范围没有地域限制的行政许可,一般是指有关资格、资质类的行政许可和国家不实行特殊管理的产品、物品、服务。这里的地域限制必须是从法律、行政法规设定的行政许可事项本质所要求的,或者法律、行政法规明确规定的,而不是行政机关及其工作人员主观臆断决定的。

(2)本条规定适用的行政许可,公民、法人或者其他组织取得行政许可后,其取得的行政许可在全国范围内有效。简言之,是指被许可人根据已经取得的行政许可,可以在全国范围内从事该行政许可项下的全部特定活动。在其他地方从事同一活动,无需办理同一行政许可或者目的相同的同类行政许可。例如,一个建筑企业在某地依法登记、取得营业执照后,就可以在全国范围内参加投标、承揽建设工程,无需在其他地方再次申请登记、办理营业执照。但是,如果为了方便生产经营活动,在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人,则应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照。

一项行政许可如果有地域限制,行政机关作出的准予行政许可决定应当明确规定该行政许可的适用范围。例如,公民、法人或者其他组织申请取水,行政机关作出的准予行政许可决定应当规定取水量和取水地点,被许可人只能在该地点取水。

■关联参见

《国务院法制办公室对〈关于请对旅游行业管理中有关法律问题作出解释的函〉的复函》;《国务院法制办公室对〈关于提请解释《中华人民共和国行政许可法》有关适用问题的函〉的复函》二、三。

第三节 期 限

第四十二条 行政许可一般期限

除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。

依照本法第二十六条的规定,行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45日;45日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以延长15日,并应当将延长期限的理由告知申请人。

■解读与应用

●[行政机关作出行政许可决定的一般期限]

(1)从提高行政机关办事效率原则出发,本条规定,一个行政机关实施行政许可的,该行政机关作出行政许可决定的一般期限为20日;对本法第26条规定的依法由两个部门以上分别实施的行政许可,各部门的时间不得超过45日。

(2)关于一个行政机关作出行政许可决定期限的计算问题。本法关于行政机关作出行政许可决定期限的计算,自行政机关受理行政许可申请之日起计算;行政机关对申请人申请材料不齐全或者不符合法定形式,未依法履行告知义务的,自行政机关收到申请人提交的申请材料之日起计算。

(3)关于统一办理或者联合办理、集中办理的时间计算问题。本条第二款规定,依照本法第26条的规定,行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45日。这里的45日是指,在实行统一办理或者联合办理、集中办理的行政许可事项中,从第一个行政机关受理行政许可申请起至最后一个行政机关作出行政许可决定止其期限跨度不得超过45日。

●[延长行政许可期限的情形]

(1)法律、法规可以规定更长的审查期限。对情况复杂的行政许可,在20日内不能办结的,法律、法规还可以对行政机关作出是否准予行政许可决定的期限另行规定。

(2)行政机关负责人可以批准延长期限。一是其延长期限的理由必须是正当的,并且行政机关应当将延长期限的理由告知申请人。二是要履行严格的内部报批手续。行政机关在20日内不能作出行政许可决定的,经本行政机关负责人批准;一个事项需要多个部门实施行政许可的,在45日内不能办结的,应当报经本级人民政府负责人批准。三是延长期限应当短于作出行政许可决定的一般期限。行政机关在20日内不能作出行政许可决定的,经批准后,可以延长10日;一个事项需要多个部门实施行政许可的,在45日内不能办结的,经批准后可以延长15日。

●[逾期不作出是否准予行政许可的决定,是视为准予行政许可还是视为不予行政许可?]

行政许可法对此未作规定,对此问题,需要区别不同情形。

(1)对于因其直接关系公共安全、公民人身健康、生命财产安全而需要实行行政许可管理的活动,从实施行政许可的目的看,是需要严格管理的,对申请人的条件必须严格审查后才能决定是否予以行政许可。此时,行政机关逾期未作行政许可决定应视为不予许可,这样才符合行政许可的设定目的。如对生产易燃易爆物品的企业,法律对其规定了极其严格的条件,行政机关未在规定期限内作出行政许可决定,行政机关的不作为行为不能证明相对人符合法定的行政许可条件、标准,不能视为准予许可。

(2)对于少数不直接涉及公共安全、公民人身健康、生命财产安全的行政许可事项,从便民的角度出发,行政机关超过法定期限,既不作出决定,又不向申请人说明理由的,可以视为许可,但是要由单行法律、行政法规作出明确规定。在我国,已经有一些法律、行政法规作了类似规定。如,大气污染防治法规定,需要拆除或者闲置大气污染物处理设施的,必须提前向环保部门申报,环保部门接到申报后,应当在1个月内予以批复,逾期不批复的,视为同意;集会游行示威法规定,主管机关接到集会、游行、示威申请书后,应当在申请举行日期的2日前,将许可或者不予许可的决定书面通知其负责人。不许可的,应当说明理由。逾期不通知的,视为许可。

●[打捆上报项目的许可期限如何计算?]

根据行政许可法的立法精神,无论行政许可申请的方式如何(单独提出申请,还是打捆提出申请),行政机关实施行政许可的期限都适用行政许可法有关期限的规定。

●[变更行政许可事项的审查期限应为多长?]

行政许可法第49条对此未作明确规定。对行政机关审查被许可人变更行政许可申请的期限,单行法律、法规有规定的,按照单行法律、法规的规定办理;单行法律、法规没有规定的,适用行政机关对初次行政许可申请审查期限的规定。

●[法律法规对审查期限的例外规定]

根据本条规定,下级行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内完成审查工作。规定20日的期限同样是为了督促行政机关履行职责、提高办事效率。考虑到实际生活中有的行政许可事项比较复杂,有的事项下级行政机关可能在20日内不能审查完毕;有的事项,下级行政机关只是程序性审查,其审查职责用不了20日的期限。本条同时规定,法律、法规对下级行政机关审查行政许可材料的期限规定长于20日或者短于20日的,均按照有关法律、法规的执行,而不适用本条有关20日的规定。如果规章或者其他规范性文件规定的下级行政机关审查期限与本条规定的20日不一致,如何执行?按照行政许可法立法精神和本条规定,规章或者其他规范性文件规定长于20日的,其规定无效,应当予以撤销;规定短于20日内的,则符合本条规定,可以拘束行政机关。

■关联参见

《证券法》第24条;《民办教育促进法》第13条;《兽药管理条例》第8条;《特种设备安全监察条例》第54条;《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何适用固体废物跨省转移行政许可办理时限的答复》。

第四十三条 多层级许可的审查期限

依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起20日内审查完毕。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。

■解读与应用

[需要初审的行政许可的审查期限]

依法未经初审部门同意,申请人的申请就不能向上级行政机关报送的,初审构成一项独立的行政许可,初审时间适用行政许可法第42条有关期限的规定。无论初审部门是否同意,初审部门依法都有义务将初步审查意见和申请人的全部申请材料报送上级行政机关,申请人无需重新提出申请,初审时间适用行政许可法第43条有关期限的规定。

●[实施许可时需要会签时的审查期限]

在实施行政许可过程中,会签其他部门属于行政机关之间的内部工作程序。对申请人来说,行政许可的期限仍然适用行政许可法有关期限的规定。按照《国务院关于克服官僚主义进一步转变工作作风提高办事效率有关问题的通报》(国发〔1999〕9号)的要求,各部门之间征求意见或者会签文件时,协办部门必须在7个工作日内予以答复,否则视为失职。

第四十四条 许可证章颁发期限

行政机关作出准予行政许可的决定,应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件,或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。

■解读与应用

●[行政机关颁发许可证件不得收费]

有的行政许可事项,行政机关作出准予行政许可决定后,需要颁发行政许可证件。被许可人从事需要取得该行政许可的生产经营活动,行政许可证件是证明其行为合法的重要凭证。根据本条规定,行政机关作出行政许可决定,依法需要颁发行政许可证件或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章的,必须在作出行政许可决定后的10日内完成颁发、送达行政许可证件以及加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。行政机关不得借发证之机,添加其他附加条件,或者搞非法的搭车收费。

[行政机关送达许可证件的方式]

行政机关应当直接向被许可人颁发、送达行政许可证件;申请人指定了代理人的,也可以向代理人送达行政许可证件;直接送达有困难的,可以邮寄送达;受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的,还可以公告送达。

第四十五条 不纳入许可期限的事项

行政机关作出行政许可决定,依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在本节规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申请人。

第四节 听 证

第四十六条 行政机关主动举行听证的行政许可事项

法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。

■解读与应用

●[听证]

听证,是指行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织合法权益的决定前,向其告知决定理由和听证权利,公民、法人或者其他组织随之向行政机关表达意见、提供证据、申辩、质证以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。

●[行政机关应当主动听证的事项]

根据本条规定,行政机关应当主动举行听证的事项限于两类:一是法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项;二是行政机关认为需要听证的事项。根据这一规定,法律、法规、规章没有规定实施行政许可应当听证的,行政机关就没有主动听证的义务。

行政机关主动听证的事项,一般是涉及公共利益的重大事项,目的是为了便于行政机关掌握有关信息,维护社会公共利益。因此,参加听证的人员范围不仅应当包括申请人,还应当包括对行政许可事项有关的其他社会公众。为便于社会公众参加听证,行政机关对听证事项应当予以公告。对听证的具体程序,本条未作规定,适用本法第48条的规定。

■关联参见

《水行政许可听证规定》;《环境保护行政许可听证暂行办法》;《海关行政许可听证办法》;《财政机关实施行政许可听证办法》;《建设行政许可听证工作规定》;《农业行政许可听证程序规定》;《交通行政许可实施程序规定》第20、21条;《卫生行政许可管理办法》第29-31条;《司法行政机关行政许可实施与监督工作规则(试行)》第18条。

第四十七条 行政机关应申请举行听证的行政许可事项

行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政机关应当在20日内组织听证。

申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。

■解读与应用

●[行政机关应申请举行听证的行政许可事项范围]

基于兼顾公平与效率的考虑,行政许可法将听证限于“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的”行政许可。从行政许可事项的性质看,下列行政事项应看做是直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可:多人同时竞争的有数量限制的行政许可,给予申请人行政许可将直接影响其相邻权人、竞争对手甚至消费者重大经济利益、重大环境利益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的行政许可。

●[行政机关应申请举行听证的告知义务]

对本条规定的听证事项,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。为便于行政机关组织听证,本条同时规定,申请人、利害关系人应在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请,否则就会失去其享有的听证权。

●[听证费用]

申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。行政机关应当承担组织听证的费用,但申请人、利害关系人参加听证的费用应自理。

[以案说法15]某电力公司于2009年2月开工建设一架空输电线工程。该工程线路共涉及12个单位。但是该工程在开工之前,并未进行环境影响评价。根据当地居民投诉,市环保局经调查,于2009年6月8日做出《关于限期补办环保审批手续的通知》,认定电力公司的该工程未办理环保审批手续,属违法开工建设,责令其立即停止违法行为,并限期在30日内补办环保手续。7月7日,当地某区居民正式将《强烈要求召开听证会》的信递交市环保局,向行政职能部门提出召开听证会的要求。7月9日市环保局受理了电力公司报送的《工程环境影响报告书》,并于8月3日正式向该区居民代表发出《环境保护许可听证会通知书》。8月13日,听证会公开举行,听证的内容主要是该输电线路是否会对周边的单位和居民造成电磁辐射污染和不良影响。

环境保护行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,环境保护行政主管部门在作出行政许可决定之前,应当告知行政许可申请人、利害关系人享有要求听证的权利,并送达《环境保护行政许可听证告知书》。本案中,7月9日市环保局受理了行政许可申请人提交的《环境影响报告书》,而在此之前,部分利害关系人即当地某区居民已于7 月7日正式以书面形式向市环保局递交申请,提出召开听证会的申请。对此,听证组织机关是否还应继续履行送达《环境保护行政许可听证告知书》的义务?如果属于依当事人申请而举行听证的情况下,部分申请人或者利害关系人在听证组织机关送达《环境保护行政许可听证告知书》之前已经书面提出听证申请的,听证组织机关仍须向其他未提出听证申请的申请人或者利害关系人送达该告知书,除非全体申请人和利害关系人均已提出书面申请。因为这既是当事人的一项法定权利,又是听证组织机关的一项法定义务,每份听证申请均有可能影响到听证组织机关最终决定是否举行听证。本案中,市环境保护局于行政许可决定作出前向社会公告了举行听证的决定,也专门向有关利害关系人送达了《环境保护许可听证会通知书》通知他们出席听证会,所以是符合法定程序的。

■关联参见

《水行政许可听证规定》;《环境保护行政许可听证暂行办法》;《海关行政许可听证办法》;《财政机关实施行政许可听证办法》;《建设行政许可听证工作规定》;《农业行政许可听证程序规定》;《交通行政许可实施程序规定》第21条;《卫生行政许可管理办法》第30-41条;《中国人民银行行政许可实施办法》第34、35条;《国家外汇管理局关于实施外汇管理行政许可有关程序问题的通知》五;《司法行政机关行政许可实施与监督工作规则(试行)》第19-22条。

第四十八条 行政许可听证程序规则

听证按照下列程序进行:

(一)行政机关应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告;

(二)听证应当公开举行;

(三)行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避;

(四)举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由,申请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩和质证;

(五)听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。

行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。

■解读与应用

●[听证程序]

听证应当按照下列程序进行:

(1)行政机关应当于举行听证的7日前通知申请人和已知的利害关系人听证的时间、地点,必要时予以公告。便于当事人做好准备工作,充分收集有关材料,按时参加听证。

(2)听证应当公开举行。听证必须公开,让公众有机会了解听证的过程,加强对行政程序的监督,从而确保听证的公正进行。

(3)行政机关应当指定该审查行政许可的工作人员以外的工作人员为听证主持人;申请人或者利害关系人认为主持人与本行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避。

(4)举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由,申请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩和质证。

(5)听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。

●[听证笔录的效力]

根据听证笔录作出行政许可决定,要求行政机关只能根据听证笔录中认定的事实作出决定。对应当听证的行政许可,行政机关作出准予行政许可、拒绝行政许可的决定,都必须以听证中所展示并经过对质得以认证的、确有证明力的证据作为事实依据,而这些事实依据又都必须是听证记录中有所记载的。

●[听证笔录应当载明哪些内容?采用什么形式作出?]

一般的听证笔录应当包括以下内容:(1)听证案件名称;(2)听证主持人的姓名、职称;(3)出席听证会的听证参加人的姓名、住所等;(4)听证的时间、地点;(5)听证程序是否公开进行;(6)行政机关审查行政许可材料后的意见及证据和理由;(7)申请人和利害关系人提出的证据和理由;(8)听证主持人认为重要的其他事项。

听证笔录一般应以书面形式作出,并由听证参加人审阅。听证参加人审阅听证笔录后认为其没有错误的,应签字或者盖章;听证参加人对内容提出异议的,听证主持人应通知其他参加人相关信息,各方认为异议有理由的,应当予以补充或者更正;听证参加人对内容提出异议,听证主持人认为异议没有理由的,或者听证参加人拒绝签字、盖章的,听证主持人应当在听证笔录上载明事由。

第五节 变更与延续

第四十九条 变更行政许可的程序

被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。

■解读与应用

●[行政许可变更是指哪些事项的变更?]

行政许可的变更是指被许可人在取得行政许可后,因其拟从事的活动的部分内容超出准予行政许可决定或者行政许可证件规定的活动范围,而申请行政机关对原行政许可准予其从事的活动的相应内容予以改变。(1)变更行政许可的申请时间。变更许可是对被许可人已经取得的行政许可的内容进行变更,因此,申请人应当在其取得的行政许可失效前提出,并且应当向作出准予行政许可的决定的行政机关提出申请。(2)对被许可人提出的变更行政许可的申请,行政机关应当依法进行审查,经审查,被许可人提出的申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。(3)为便于申请人变更行政许可,行政机关应当事前公布有关变更行政许可的条件和程序,以便申请人能够及时履行必要的手续,避免使合法权益遭受不必要的损害。(4)行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。

●[变更行政许可事项的审查期限应为多长?]

本条对此未作明确规定。对行政机关审查被许可人变更行政许可申请的期限,单行法律、法规有规定的,按照单行法律、法规的规定办理;单行法律、法规没有规定的,适用行政机关对初次行政许可申请审查期限的规定。

第五十条 延续行政许可的程序

被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。

行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。

■解读与应用

●[行政许可的延续]

行政许可延续,亦称行政许可延展,是指在行政许可的有效期届满后,延长行政许可的有效期间。对于需要延续行政许可的事项,被许可人才有必要提出延续行政许可的申请。对于一次有效的行政许可,如特区通行证、爆破作业许可等,不能申请延续;没有有效期限制的行政许可,如律师资格等,不需要提出延续申请。只有对有效期的行政许可,有效期满后,被许可人准备继续从事依法需要取得行政许可的该项活动的,需要申请延续行政许可。

●[延续行政许可的程序]

被许可人提出延续行政许可有效期的,应当在行政许可有效期届满前一定期间提出,为作出行政许可决定的机关审查其申请预留足够的时间,便于行政机关在有效期届满前作出是否准予延展的决定。根据本条规定,行政许可被许可人应在有效期届满前30日向作出准予行政许可决定的行政机关提出延展行政许可的申请,但是法律、法规、规章对提出申请的期限另有规定的,从其规定。行政机关经审查,认为申请人仍然符合取得行政许可的条件的,可以作出准予其延展行政许可的决定或者在有关行政许可证件上加注说明。行政机关经审查,认为申请人不再具备取得行政许可的条件的,可以作出不予延展行政许可的书面决定,但是必须向申请人说明不予延展的理由、法律依据并告知其依法申请行政复议、提起行政诉讼的权利。

●[行政机关未在行政许可有效期届满前作出决定视为准予延续行政许可问题]

行政机关未在行政许可有效期间届满前作出是否准予延续行政的决定的,是否视为批准申请人的申请?对此,有两种意见,一种意见认为应当视为准予延续,另一种意见认为应当视为不予延续。行政许可法即采用了第一种意见,规定“逾期未作决定的,视为准予延续 ”。

[以案说法16]某制药有限公司生产的亮菌甲素注射液致多名患者肾衰竭,甚至造成10名用药患者死亡。该公司原是某集团下属的国有企业,后改制为民营公司。该公司是一家持有药品生产许可证的企业,在改制前已经取得了120多种药品的生产批准文号,并通过了国家药品GMP(生产质量管理规范)认证。发生假药事件的原因之一是随着所有者的变更,公司的工作人员也发生了重大变化,许多老职工被辞退,代替其工作岗位的是工资较为低廉的临时工,检验检测制度没有得到有效落实。后国家食品药品监督管理局已要求该省食品药品监督管理局吊销其药品生产许可证,收回药品GMP认证证书。

本案中的焦点是企业改制或兼并收购之后,以前所获得的生产许可是否仍然有效?在改制后的企业没有申请变更或者延续的情况下,原有的生产许可证、认证等是否可以被“顺理成章地继承”?行政许可法对这一问题没有具体规定。所有者的变更极有可能会使被许可时的非物质条件发生根本性的变化。因而行政许可在企业改制或兼并收购过程中不能一概被“自然继承”,对一些重要领域的行政许可应当建立再审查制度。

■关联参见

《药品经营许可证管理办法》第19条;《卫生行政许可管理办法》第44、45条;《中国人民银行行政许可实施办法》第37条;《司法行政机关行政许可实施与监督工作规则(试行)》第15条。

第六节 特别规定

第五十一条 其他规定适用规则

实施行政许可的程序,本节有规定的,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章其他有关规定。

第五十二条 国务院实施行政许可程序

国务院实施行政许可的程序,适用有关法律、行政法规的规定。

第五十三条 通过招标拍卖作出行政许可决定

实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序,依照有关法律、行政法规的规定。

行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

行政机关违反本条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

■解读与应用

●[招标、拍卖]

招标,这里指行政机关发布招标公告,邀请特定或者不特定的公民、法人或者其他组织参加有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入等行政许可的投标,行政机关根据投标结果作出决定的行为。

拍卖,这里指行政许可机关以公开竞价的方式,将有关行政许可权授予公民、法人和其他组织中的最高应价者的行为。

●[以招标、拍卖形式作出许可的法律依据]

根据本条的规定,行政机关通过招标、拍卖作出行政许可决定的具体方式,依照有关法律、行政法规的规定办理。这里的法律、行政法规包括招标投标法、拍卖法的有关规定。如果法律、行政法规对行政机关采取招标、拍卖等方式作出行政许可决定的程序有规定的,应当适用有关规定;如果其他法律、行政法规没有作出规定的,可以参照招标投标法和拍卖法的原则和规定进行。

●[以招标、拍卖方式作出许可决定的适用范围]

本条第一款规定:(1)特殊事项原则上通过招标、拍卖作出行政许可决定。本法第12条第二项所列事项,即有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。此类行政许可一旦授予某一个人、组织以后,就排除了其他个人、组织享有该项特许的机会。(2)除了法律、行政法规另有明确规定的外,本法第12条第二项规定的行政许可事项,作出行政许可决定都必须采用招标、拍卖等公平竞争的方式。此类例外如,《城市房地产管理法》第13条第2款规定:“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。”

●[招标、拍卖方式作出许可决定后应颁发许可证件]

本条第三款规定了作出行政许可决定,颁发行政许可证件。按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,行政机关应当按照本章第二节的有关规定,作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

●[申请人不服招标、投标许可决定的救济途径]

本条第四款规定了申请人依法申请行政复议或者提起行政诉讼。招标、拍卖基本上是民事活动,当事人认为招标、拍卖程序违法的,可以依法提起民事诉讼,这是各国通例。在我国,比较突出的问题是,行政机关运用行政权力干预招标、拍卖活动,或者不依法举行招标、拍卖或者不依据招标、拍卖结果择优作出行政许可决定。这些违法行为从其性质上讲,都是行政违法行为,通过民事诉讼无法救济。针对实践中的这些问题,为保护申请人的合法权益,本条专门规定授予其依法申请行政复议、提起行政诉讼的权利。

第五十四条 通过考试考核方式作出行政许可决定

实施本法第十二条第三项所列事项的行政许可,赋予公民特定资格,依法应当举行国家考试的,行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定;赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的,行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施,公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。但是,不得组织强制性的资格考试的考前培训,不得指定教材或者其他助考材料。

■解读与应用

本法第12条第三项所列的行政许可事项,系指提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项,一般称为资格、资质类行政许可。

●[赋予公民特定资格的考试]

(1)国家考试成绩和其他法定条件是行政机关作出行政许可决定的主要依据。目前,我国的某些资格考试已经实现了全国统一。这些统一资格考试,有的是由法律规定的,如注册会计师资格考试(《注册会计师法》);有的是由行政法规规定的,如注册建筑师资格考试(《注册建筑师条例》);有的是由部门规章规定的,如会计专业技术资格考试(《会计专业技术资格考试暂行规定》,人事部、财政部发布)。对于规定全国统一考试的资格许可,行政机关主要依据考试结果确定公民是否可以获得资格。

(2)关于国家考试的规定。为了保证国家考试的公正性,尽量方便行政许可申请人,本条对国家考试作了以下规定。一是规定公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施。二是考试公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲,以方便申请人准备考试。三是行政机关或者行业组织不得组织强制性的资格考试的考前培训,不得指定教材或者其他助考材料。

●[赋予法人或者其他组织特定资格、资质的行政许可程序]

对于法人或者其他组织特定资格、资质的行政许可,主要依据是对申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等方面的考核,行政机关依据考核结果,作出行政许可决定。为确保考核的公开、公正、公平,行政机关应当事前公布考核内容(专业人员构成、技术条件、经营业绩、管理水平的具体事项)、考核时间、各类考核事项的考核标准、考核等次及依据等与考核有关的事项。行政机关在资格、资质许可时,不得在法定考核项目外擅自增加对法人或者其他组织的考核项目。

[以案说法17]2004年9月18日、19日,苏某参加了2004年国家司法考试。2004年12月15日,司法部国家司法考试司下发《关于秦某等33名应试人员考试成绩被确认无效并给予进一步处理的函》,该函称:“在2004年国家司法考试评卷过程中,经评卷工作领导小组审核,秦某等33名应试人员的试卷为雷同试卷,被确认当年考试成绩无效”,“根据《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》第10条之规定,请对上述应试人员作出相应处理,并将处理结果通知本人……”该函所附《2004年国家司法考试违纪人员名单》中包括苏某。得知上述情况后,苏某于2005年1月22日向法院提起行政诉讼。

本案焦点问题是:(1)司法部是否具有确认司法考试成绩无效的行政职权。司法部作为国家司法考试的法定主管、实施机关,负有对国家司法考试的监管职责,有权制定国家司法考试的法律规范,并有权对考试涉及的相关事宜进行处理。(2)如何认识考试中出现的不同考生试卷答案雷同的现象。由于主要错点是不确定的,所以“主要错点一致”实际上就是“高度一致性”,即雷同。(3)司法部将试卷答案雷同作为违纪处理是否符合法律规定。考虑到司法考试的特点,司法部上述规章的规定没有偏离立法的宗旨,人民法院应予参照。因此,司法部确认苏某存在两门以上试卷与他人雷同的事实,并根据相关规章的规定作出的处理决定并无不当。(4)司法部确认考试成绩无效的行为对苏某的权利义务产生了直接的影响,应当履行作出并送达行政决定、说明事实与理由、告知救济权利与救济途径等行政程序。本案中,司法部并未履行上述程序,存在不当之处,应该予以纠正。

第五十五条 根据技术标准、技术规范作出行政许可决定

实施本法第十二条第四项所列事项的行政许可的,应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫,行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。

行政机关实施检验、检测、检疫,应当自受理申请之日起5日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的,行政机关应当当场作出行政许可决定。

行政机关根据检验、检测、检疫结果,作出不予行政许可决定的,应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。

■解读与应用

●[需根据技术标准和规范作出许可的事项的特点]

本法规定第12条第四项规定的事项,即直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。这类行政许可事项,其特点是,技术性较强,申请人能否取得行政许可,完全取决于技术标准、技术规范。行政机关实施行政许可,必须进行检验、检测、检疫,并且将检验、检测、检疫结果与进行事前公布的技术标准、技术规范进行对比,达到或者通过技术标准、技术规范的,就予以行政许可;不符合或者未达到技术标准、技术规范的,不予行政许可。与其他行政许可相比,这类行政许可客观性较强。

●[根据技术标准技术规范作出许可决定的要求]

针对现实中的容易出现的问题,本条作了针对性极强的规定: (1)行政机关只能根据事前公布的技术标准、技术规范为依据,根据检验、检测、检疫的结果决定是否准予行政许可。行政机关作出是否准予行政许可的决定依据的只能是技术标准与技术规范,而不得是其他非客观性的东西或者行政机关非法规定的条件。不予行政许可的,必须说明不予行政许可所依的技术标准、技术规范。(2)行政机关应当尽快办理行政许可事项。自受理申请之日起派2名以上工作人员检验、检测、检疫。这里的工作人员指行政机关工作人员,不包括行政机关委托的技术专家等非行政机关在编人员。对检验、检测、检疫结果不需要进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否合格的,应当当场作出决定。

■关联参见

《进出口商品检验法》第5-7条;《国境卫生检疫法》第4、7-11条

第五十六条 当场许可的特别规定

实施本法第十二条第五项所列事项的行政许可,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关依照本法第三十四条第三款的规定办理。

■解读与应用

本法第12条第五项规定的事项,即企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项,主要指企业注册和社团登记。此类许可的主要功能是通过使相对人获得某种能力向公众提供证明或者信誉、信息。通常情况下,行政机关只对申请人提供的材料进行形式审查,只要申请材料齐全、符合法定形式,行政机关就应当当场予以登记,行政机关对是否予以行政许可没有自由裁量权。相对于其他行政许可,这类行政许可是行政管理色彩最弱的一类,行政机关对于行政许可承担的责任也最轻。但是,目前,某些企业登记和社团登记还需要对申请材料的内容进行核实,有的还需要到现场去核实。对这类行政许可事项,行政机关应当按照本法第30条第3款的规定,指派2名以上工作人员进行核查。从长远看,这类行政许可都应当向形式审查方向发展,行政机关不再对申请人提供的申请材料进行实质审查。

第五十七条 有数量限制的行政许可

有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

■解读与应用

●[有数量限制的行政许可的含义]

有数量限制的行政许可,是指由于客观条件的限制,行政机关在一个地区、一段时间内,对于申请人从事某种活动只能发放一定数量的行政许可。如果许可证申请人取得该项许可后限额即满,那么其他的申请人就不能再申请此项许可,如排污证、电台许可证和出口配额等。我国每年的出口产品有配额限制,出口企业除取得出口产品许可证外,还需获得有关部门确定的出口配额。而是否给予某企业配额,除考虑申请企业的条件外,还要看是否有足够的配额。有数量限制的行政许可,多涉及对有限自然资源的开发利用、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等赋予特定权利的事项,行政许可机关对此有较大自由裁量的余地。

有数量限制的行政许可,能够取得行政许可的人数量有限,而竞争行政许可的申请人数量较多,如果没有一个客观标准,就会为行政机关滥用自由裁量权提供可乘之机,就不能保证行政许可决定的公正性。如果行政机关将某项行政许可赋予特定申请人,其他申请人就可能失去相应的机会和资格,尤其是多个申请人共同申请某一项行政许可时,无论行政机关将行政许可授予哪个申请人,其他申请人都将因此而得不到相应的行政许可。为此,必须明确有数量限制的行政许可事项中,行政机关作出行政许可决定的标准,并且该标准应当公正、客观。基于公平考虑,本法规定,对有数量限制的行政许可,原则上按照受理行政许可的先后顺序作出准予行政许可的决定。即两个或者两个以上申请人均符合法定条件、标准的,将行政许可授予受理在先的申请人。受理在先是指受理日期在先、受理号在先。

●[作出有数量限制许可决定的其他方式]

对于这些有数量限制的许可作出决定时,可以采取以下方式:一是择优原则,由申请人公平竞争,条件最优的获得许可;二是照顾原则,由于行政许可是授益性的行政行为,申请人获得许可后,在从事特定活动过程可以获得经济利益。在特殊情况下,行政机关可依据法律、法规的规定,对于少数民族、经济欠发达地区的申请人或者残疾人等弱势群体予以扶持,在同等条件下,将数量有限的许可颁发给他们。对于遵循择优原则和照顾原则作出行政许可决定的,应当有法律或者行政法规的依据。

●[有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等有数量限制的行政许可是否适用申请在先原则?]

根据本法第12条第(二)项和第53条的规定,有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等有数量限制的行政许可应当通过招标、拍卖等公平竞争方式作出,而不适用第57条根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可决定的规定。