五、总结

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”因此，“股权清晰”也成为证监会禁止上市公司出现代持的理论依据。实践中，证监会对于拟上市公司而言认为股权不清晰，容易导致股权纠纷，要求规范。

《全国中小企业股份转让系统业务规则》第2.1条第（四）项“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”的规定。要求挂牌公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，公司股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。

尽管股份代持存在各种风险和潜在纠纷，实践中仍然不可避免地会采用代持。为了避免风险可遵循以下原则：

股份代持协议的条款需要量身定制，法律风险在合同中都应该有较为合理的防控条款。主要的条款至少应该包括：交易的性质（股份谁是实际出资人、谁实际享有股份之权利等）；双方各自的权利义务，比如实际出资人的出资义务，名义股东的忠实义务等；谁来实际参与公司的经营，比如，参加股东会议、领取分红，以及另一方的监督以及知情权；关于出现特殊情形的处理，比如一方丧失民事行为能力等；要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时，双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面；可以考虑设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务。