三、防范对策
特许人防范不备案行政法律风险的主要对策有以下几点:
(一)特许人应了解我国相关法律法规对商业特许经营备案的具体规定,这是进行商业特许经营备案的前提。我国规定商业特许经营备案的法规、规章主要指《商业特许经营管理条例》和《商业特许经营备案管理办法》。我国《商业特许经营管理条例》第八条、第九条、第十条、第二十五条对特许人的备案做了具体规定。
《商业特许经营管理条例》第八条规定,特许人应当自首次订立商业特许经营合同之日起15日内,依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事商业特许经营活动的,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案;跨省、自治区、直辖市范围从事商业特许经营活动的,应当向国务院商务主管部门备案。
特许人向商务主管部门备案,应当提交下列文件、资料:(一)营业执照复印件或者企业登记(注册)证书复印件;(二)商业特许经营合同样本;(三)商业特许经营操作手册;(四)市场计划书;(五)表明其符合本条例第七条规定的书面承诺及相关证明材料;(六)国务院商务主管部门规定的其他文件、资料。
商业特许经营的产品或者服务,依法应当经批准方可经营的,特许人还应当提交有关批准文件。
《商业特许经营管理条例》第九条规定,商务主管部门应当自收到特许人提交的符合本条例第八条规定的文件、资料之日起10日内予以备案,并通知特许人。特许人提交的文件、资料不完备的,商务主管部门可以要求其在7日内补充提交文件、资料。
第十条规定,商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布,并及时更新。
《商业特许经营管理条例》第二十五条规定,特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的,由商务主管部门责令限期备案,处1万元以上5万元以下的罚款;逾期仍不备案的,处5万元以上10万元以下的罚款,并予以公告。
《商业特许经营备案管理办法》对条例中关于商业特许经营备案的上述规定进行了细化。
(二)特许人应了解我国商务主管部门对商业特许经营备案的监管体制。我国《商业特许经营管理条例》第五条规定了各商务主管部门对商业特许经营的行政管理权力和义务。就《商业特许经营管理条例》和《商业特许经营备案管理办法》规定的内容来看,我国商业特许经营备案行政监管主要体现在以下几个方面:
1.管理模式方面:(1)通过网站管理。为配合《商业特许经营管理条例》的实施,商务部开发了《商业特许经营管理系统》,它是一套网上的备案和管理系统,商业特许经营企业均须通过该系统进行备案申请,同时该系统也将成为各级商务主管部门监管商业特许经营企业的途径。通过商业特许经营企业的登记和备案管理机关的监督与管理,从简单、快捷、全面的角度完善商业特许经营管理体制,规范商业特许经营的市场秩序。(2)属地管理。属地管理原则是确定商业特许经营行政管辖的基本原则,无论是在商务部备案的商业特许经营企业还是在省、自治区、直辖市备案的商业特许经营企业,都由企业工商登记住所地的市一级商务主管部门行使管理职责。(3)分级管理。根据《商业特许经营管理条例》第五条的规定,商务部负责对全国范围内的商业特许经营活动实施监督管理;省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门和设区的市级人民政府商务主管部门依照本条例规定,负责对本行政区域内的商业特许经营活动实施监督管理。[2]
2.管理内容主要包括以下三个方面:(1)商业特许经营企业备案的原始登记管理。所谓原始登记,是指商业特许经营企业的初次备案登记,由备案商业特许经营人在网上完成。(2)商业特许经营企业备案的变更登记管理。根据《商业特许经营备案管理办法》第七条的规定,特许人的备案信息有变化的,应当自变化之日起30日内向备案机关申请变更;第八条规定,特许人应当在每年3月31日前将其上一年度订立、撤销、续签与变更的商业特许经营合同情况向备案机关报告。(3)商业特许经营企业备案的撤销备案登记管理。
3.管理原则主要包括以下两点:(1)公开告知与公众查询相结合。登录商业特许经营管理系统网站,我们会清晰地看到该系统不仅有用于备案管理机关公开告知的“备案统计”、“最新备案公告”等公示性的设置,同时还有用于公众查询的“备案查询”功能,公众能够随时随地上网上进行查询。(2)主动查处与投诉处理相结合。《商业特许经营管理条例》第四章和《商业特许经营备案管理办法》第十一条、十五条、十六条都规定了行政处罚的种类和幅度,在商业特许经营管理系统中设置了公众投诉的专项栏目,将公众投诉作为监管机关主动查处职能的重要线索,有利于实现“诉”、“管”、查”的有效结合与联动。[3]
4.职权划分方面主要是涉及商务部与各地方商务主管部门在商业特许经营备案监管权限的划分。商务部作为国务院商务主管部门依照本条例规定,负责对全国范围内的商业特许经营活动实施监督管理;跨省、自治区、直辖市范围从事商业特许经营活动的,在国务院商务主管部门备案。省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门和设区的市级人民政府商务主管部门依照本条例规定,负责对本行政区域内的商业特许经营活动实施监督管理。
(三)特许人应了解《商业特许经营管理条例》有关特许人违反备案制度的投诉的规定。我国《商业特许经营管理条例》关于特许人违反备案制度的投诉规定主要包括投诉受理机关、投诉范围和投诉流程三个方面。
1.投诉受理机关包括备案机关、商务行政管理机关和其他机关。可以通过网上管理系统向备案机关投诉的范围包括(1)应备案而没有备案的特许人;(2)不符合备案条件的特许人已经被公示备案;(3)应该在备案时披露的信息没有披露;(4)实际履行的合同文本与备案登记的文本不一致; (5)备案登记内容发生变化以后没有在法定期限内予以变更登记备案;(6)商务行政管理机关的工作人员滥用职权的。
可以向企业所在地的商务行政管理机关投诉的范围包括(1)企业以外的其他单位和个人进行商业特许经营活动的;(2)在合同履行过程中不遵守有关法律法规强制性规定的;(3)进行虚假广告宣传的;(4)提供虚假信息或披露虚假信息的;(5)以商业特许经营的名义从事违法活动的。
可以向其他机关或通过商务行政管理机构向其他职能部门投诉的包括(1)利用商业特许经营合同骗取他人钱财的;(2)在合同履行过程中因为产品质量和违约责任而产生纠纷的;(3)借商业特许经营之名,行传销等违法犯罪活动之实的;(4)进行虚假宣传造成当事人人身重大损害等损失的;(5)商务行政管理机关的工作人员徇私舞弊构成犯罪的。
2.投诉流程包括以下环节:(1)登录商务部的商业特许经营管理系统,进入投诉系统;(2)核验投诉人身份;(3)有明确的被投诉主体;(4)简明扼要地陈述投诉的事实和理由;(5)提供相关的基本证据;(6)对于符合投诉受理条件的投诉,受理机关依法进行必要的调查取证,在法定期间内依法作出相应的行政处理意见,直至将处理结果送达相应的投诉人和被投诉人。[4]
(四)特许人应当按照《商业特许经营管理条例》和《商业特许经营备案管理办法》的规定进行备案。为了方便广大特许人进行顺利备案,笔者列出我国各级商业特许经营备案机关名称和联系方式[5],仅供参考,以官方公布为准。
1.北京商务委,电话:010-87211823,电子邮件:gyz@ bjcoc.gov.cn,传真:010-65254773,地址:北京市丰台区横道沟西街2号院6号楼。
2.天津商务委,电话:022-58665830,电子邮件:swwxdltc@126.com,传真:022-58665839,地址:天津市和平区大沽北路158号。
3.河北商务厅,电话:0311-87909785,电子邮件:chengweisw @126.com,传真:0311-87909190,地址:石家庄市和平西路334号。
4.山西商务厅,电话:0351-4084262,电子邮件:swggc@ 163.com,传真:0351-4084262,地址:山西省太原市新建路1号。
5.内蒙古商务厅,电话:0471-6946508,电子邮件:nmzhwork @126.com,传真:0471-6945209,地址:内蒙古呼和浩特市新华大街63号商务厅流通业发展处。
6.辽宁服务业委,电话:024-86894887-3122,电子邮件:xdltc311@163.com,传真:024-86894887-3122,地址:辽宁省沈阳市皇姑区泰山路17号。
7.吉林商务厅,电话:0431-82752969,电子邮件:wzrv @ hot-mail.com,传真:0431-82752972,地址:吉林省长春市贵阳街287号。
8.黑龙江商务厅,电话:045182632508,电子邮件:zszyhstx @163.com,传真:0451-82632508,地址:哈尔滨市香坊区和平路173号。
9.上海商务委,电话:021-62717812/23110672,电子邮件:huqingqi@yahoo.com.cn,传真:021-62751572,地址:上海市娄山关路55号1602室。
10.江苏商务厅,电话:025-57710387,电子邮件:weiguangcun@ jiang-sudoc.gov.cn,传真:025-57710387,地址:江苏省南京市北京东路29号。
11.浙江商务厅,电话:057187057587,电子邮件:luolinyong @ si-na.com,传真:0571-87057587,地址:杭州市延安路468号。
12.安徽商务厅,电话:055163540169,传真:0551-63540050,地址:合肥市金寨路389号盛安广场。
13.福建经贸委,电话:0591-87833504,电子邮件:zhuolyun @126.com,传真:0591-87801017,地址:福建省福州市华林路省政府大院8号楼三层。
14.江西商务厅,电话:0791-86246676,电子邮件:smc993@ 126.com,传真:0791-86246676,地址:江西省南昌市洪城路8号长青国贸大厦2907室。
15.山东商务厅,电话:053189013810,传真:0351-4084262,地址:济南市市中区历阳路6号
16.河南商务厅,电话:0371-63576805,电子邮件:li_ yunjiang@ si-na.com,传真:0371-63576805,地址:郑州市文化路115号。
17.湖北商务厅,电话:027-85730226,电子邮件:68690249 @qq.com,传真:027-85710937,地址:湖北省武汉市汉口江汉北路八号607室。
18.湖南商务厅,电话:073182295832,传真:0731-82287079,地址:长沙市五一大道98号。
19.广东商务厅,电话:020-38819857,电子邮件:liyongzhou@ gd-com.gov.cn,传真:020-38802374,地址:广东省广州市天河路351号。
20.广西商务厅,电话:0771-2211830,电子邮件:laishoulin@126.com,传真:0771-2211832,地址:广西南宁市七星路137号商务厅商贸处。
21.海南商务厅,电话:0898-65203012,电子邮件:lkzhan @126.com,传真:0898-65203011,地址:海南省海口市国兴大道省政府办公楼二楼省商务厅。
22.重庆商委,电话:023-63852300,电子邮件:cqswxl@ 163.com,传真:023-63855570,地址:重庆市渝中区人民路232号。
23.四川商务厅,电话:028-83226138,电子邮件:swtsfc@ 163.com,传真:028-83224675,地址:四川省成都市成华街7号。
24.贵州商务厅,电话:0851-6811582,电子邮件:zhangjj110793@163.com,传真:0851-6811793,地址:贵州省贵阳市世贸广场B区2105号。
25.云南商务厅,电话:08713210113,传真:0871-3148600,地址:昆明市北京路175号。
26.西藏商务厅,电话:0891-6860936,电子邮件:29837448 @163.com,传真:0891-6860936,地址:西藏自治区拉萨市金珠西路56号。
27.陕西商务厅,电话:029-87298256,电子邮件:shanggaichu @126.com,传真:029-87292580,地址:陕西省西安市新城大院省政府院内陕西省商务厅6楼。
28.甘肃商务厅,电话:0931-8623923,电子邮件:527969371 @qq.com,传真:0931-8623923,地址:甘肃省兰州市定西路532号。
29.青海商务厅,电话:09718455473,电子邮件:ltyfzc@ 126.com,传真:0971-8455473,地址:青海省西宁市海晏路2号。
30.宁夏商务厅,电话:0951-5048350,电子邮件:hejw @ nxdof-com.gov.cn,传真:0951-5048350,地址:宁夏银川市解放西街363号。
31.新疆商务厅,电话:0991-2874471,电子邮件:34748633 @ qq.com,传真:0991-2874471,地址:新疆乌鲁木齐市新华南路1292号。