第二章 商业地产租赁合同的履行
7 如何区分转租和租赁权转让?——格兰大酒店与秦皇岛市海港区工商行政管理局租赁合同纠纷案
【核心观点】
转租是在承租人与次承租人之间创设了新的租赁合同关系，而租赁权转让是指承租人将自己在租赁合同中的权利义务全部转让给了第三人，承租人借此消灭了自己与出租人之间的租赁合同关系，两种情形下，承租人的处境截然不同。转租中，承租人是“身在其中”，而租赁权转让中，承租人却已“置身事外”了。
【案情简介】
格兰大酒店（乙方）与秦皇岛市海港区工商行政管理局（甲方）于1995年3月4日签订了《工商综合楼租赁使用合同》。第二条约定，甲方将坐落在秦皇岛市海港区迎宾路北段的东方商贸城主体楼10层，建筑面积10600平方米的宾馆和辅助楼商场部分一、二、三层和六层的娱乐场所以及辅助设施锅炉房、配电室、厨房、车库5间（甲方自用2间）租给乙方作营业使用。第三条约定，租用期限18年，租用期限自1995年6月15日开始到2013年6月15日止。第五条约定，租金自1998年6月15日起由乙方向甲方支付。每年均分为两次向甲方支付，为半年支付一次。支付方式为美元乘以当日牌价的人民币。同时，乙方在租赁费免收期满后，每年的6月15日和12月15日付清租赁费，每拖延一天，乙方按中国人民银行延期付款的规定向甲方支付违约金。
双方于1996年12月16日补签了一份《工商综合楼租赁使用合同》，该合同内容除乙方变更为华侨大酒店、合同于1996年12月16日由甲乙双方的法人或授权代表在河北省秦皇岛市签字外，其他内容与海港区工商局与格兰大酒店签订的《工商综合楼租赁使用合同》完全一致，此合同于华侨大酒店注册成立后已实际履行，海港区工商局将租赁物交付给华侨大酒店，1998年6月15日至2000年10月1日租赁物租金96.83万美元，华侨大酒店没有向海港区工商局支付。
2000年9月20日，华侨大酒店与秦皇岛市海港区羊城大酒店（下称“羊城大酒店”）签订转租合同。主要内容如下：“第一条约定，甲方将座落在秦皇岛市海港区迎宾路132号的工商综合楼主体楼10层，建筑面积10600m2的宾馆和副楼一、二、三、六层及辅助设施锅炉房、配电室、厨房、车库5间（甲方自用2间）、职工宿舍和餐厅，房前和院内场地及大酒店全部室内装饰设施物品转租给乙方作营业使用。第三条约定，租用期限14年，自2000年10月1日起至2014年12月16日止。第二十五条约定，华侨大酒店是八大处公司的下属企业，华侨大酒店停业后，一切有关事宜均由八大处公司负责。”此合同除甲乙双方签字盖章外，八大处公司也在该合同上签章。海港区工商局对此合同内容认可。
2000年11月21日，海港区工商局与八大处公司、羊城大酒店签订《工商综合楼转租协议》（以下简称《转租协议》），主要内容如下：“第一条，海港区工商局为甲方，八大处公司为乙方，羊城大酒店为丙方。甲方同意乙方在双方签订的原《工商综合楼转租使用合同》的有效期内（至2014年12月16日止）将工商综合楼10层10600平方米、副楼一、二、三、六层和锅炉房、配电室、厨房、车库5间（甲方自用两间）、职工宿舍、餐厅全部转租给丙方使用，如丙方再需转租或部分转租时必须经甲方同意后有效。第三条约定，乙方在承租期内将工商综合楼转租给丙方使用，租期为2000年11月21日至2014年12月16日，租金从2001年11月21日开始算起。”
2001年12月4日华侨大酒店因未参加年检被秦皇岛市工商局吊销营业执照，至今未进行清算。其权利义务一直由其股东八大处公司承接。
2005年2月3日，三方又签订《补充协议》，主要内容为三方对2001年11月21日至2004年11月21日期间的租金的处置方案。其中约定：羊城大酒店按照63.6%，36.4%的比例分别向海港区工商局和华侨大酒店支付租金。上述《转租协议》及《补充协议》，三方履行至2008年10月15日。
2009年7月，海港区工商局向一审法院提起本案诉讼，请求判令华侨大酒店给付拖欠的1998年至2000年租金96.83万美元（折合人民币6613489元）。
【一审法院判决】
一、关于诉讼时效问题：从各方签订的上述一揽子协议可看出，所有这些协议的基础协议为1995年3月4日海港区工商局与格兰大酒店签订的《工商综合楼租赁使用合同》和1996年12月16日海港区工商局与华侨大酒店补签的《工商综合楼租赁使用合同》，后续各方签订的相关协议约定的内容均是对该两份合同的变更和补充，因此，该《工商综合楼租赁使用合同》现仍然处于履行状态。
虽然涉案场地实际是由羊城大酒店承租并使用的，但华侨大酒店与羊城大酒店签订的是转租合同，华侨大酒店仍然要承担《工商综合楼租赁使用合同》中作为承租人的合同义务。而由于该合同约定的履行期间尚未到期，约定的租金支付方式为分期履行，此情形属于最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定的“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的情形，故应当认定本案涉及的债权债务还在合同履行期间，尚未过法定诉讼时效期间，华侨大酒店应当向海港区工商局支付拖欠租金96.83万美元。
二、关于工商局是否默示放弃对华侨大酒店所欠租金的权利：对于华侨大酒店主张的双方于2005年签订的《补充协议》第二条已对双方债权债务进行约定，华侨大酒店已不欠海港区工商局租金的抗辩，因该《补充协议》仅是对2001年11月21日至2004年11月21日期间双方的权利义务作出了处分，并未对2000年10月以前华侨大酒店拖欠海港区工商局的租金作出处理，整个协议中海港区工商局也没有做出免除本案所争议债务的意思表示，故华侨大酒店的上述抗辩主张不能成立，法院不予支持。
一审法院最终判决：一审法院认定海港区工商局的诉求未超过诉讼时效，海港区工商局未免除华侨大酒店的租金债务，判令华侨大酒店向海港区工商局支付所欠租金。
华侨大酒店不服一审判决，向河北省高级人民法院提起了上诉。
【二审法院判决】
河北省高级人民法院认为海港区工商局在租赁合同履行期间主张未付租金，不存在超过诉讼时效的问题。
二审法院最终判决：驳回华侨大酒店的上诉请求，维持一审判决。
华侨大酒店不服二审判决，又向最高人民法院提起了再审申请。
【再审法院判决】
最高人民法院审理后认为，海港区工商局没有免除华侨大酒店的租金债务。案涉租赁合同继续有效，且处于履行状态，故合同项下的租金给付义务仍然存续。而海港区工商局基于长期合作和互信的原则，在案涉租金支付期限届满时未立即要求支付租金，是基于维护双方友好合作关系和对华侨大酒店的信任，不应认定为怠于行使权利。
最高人民法院最终判决：维持河北省高级人民法院（2010）冀民二终字第54号民事判决，驳回秦皇岛华侨大酒店的再审请求。
【焦点解读】
一、华侨大酒店与羊城大酒店之间是房屋转租关系，还是房屋租赁权转让关系呢?
本案的争议焦点在于海港区工商局的租金诉求是否超过诉讼时效，但要解决这个问题，首先就要对华侨大酒店与羊城大酒店之间的法律关系作准确定性。两者之间到底是转租关系，还是租赁权转让关系呢?如果是转租关系，则华侨大酒店就要承担租金支付义务，反之，如果是租赁权转让关系，则华侨大酒店就无需承担租金支付义务，而应当由羊城大酒店支付。
在此之前，笔者有必要阐释一下房屋转租和房屋租赁权转让的区别。实践中，承租人多以房屋转租和房屋租赁权转让两种方式进行处分。而我国现行法律目前仅对转租进行了法律规制，而对租赁权的让与却关注不足。因此实践中，也有不少当事人混淆了房屋转租和房屋租赁权转让。实际上，这是两个差别很大的概念，两者产生的法律关系和法律后果自然也不相同。
为了方便读者理解，笔者将转租和租赁权转让进行比较。
（一）两者的标的不同
房屋转租是指承租人在租赁期限内，征得出租人同意后，将承租房屋的部分或全部转租给他人的行为，其标的是“租赁房屋的部分或全部”。
房屋租赁权转让是指承租人将原房屋租赁权全部让与给受让人，因此其标的是“租赁权”。
（二）两者的实现方法不同
房屋转租通过转租人即承租人的转租行为实现。房屋转租是转租人以转租人与出租人之间的租赁合同为基础，在租赁物上再度设定了一个新的租赁权，转租人与次承租人之间成立新的租赁合同关系。
房屋租赁权的转让通过承租人的转让实现。房屋租赁权转让是指承租人将原房屋租赁权直接转让给受让人，原房屋租赁权继续有效成立，并未设立新的租赁权。
（三）两者的对价支付方式不同
在转租中，原承租人并未退出租赁关系，次承租人仍然通过支付租金的方式履行其与原承租人之间的租赁合同，因此，转租中次承租人一般还是通过向原承租人分期支付租金的方式来支付对价。
而在租赁权转让中，原承租人完全退出租赁合同关系，受让人承受原承租人的地位，取得与原承租人一样的权利，因此，原承租人为了保证自己的权益，多要求受让人一次性给付对价，并完全退出原租赁合同关系。
（四）两者的法律后果不同
房屋转租中，原租赁合同的权利义务并没有解除，原承租人新设与次承租人的租赁关系与原租赁关系并行不悖。原承租人仍然履行原租赁合同中约定的权利义务。
房屋租赁权转让是原承租人把租赁权完全让与给新的承租人，原承租人完全退出租赁合同，新承租人承接原承租人的权利义务。
由此可见，两者的区别非常大，房屋转租重在“新设权利”，而房屋租赁权转让重在“消灭权利”，所引起的法律后果也截然不同。
结合到本案中就可以看出，华侨大酒店为了抗辩租金支付的义务，主张其与羊城大酒店之间属于房屋租赁权转让行为，若其抗辩成功，则华侨大酒店就可以因此而脱离原租赁合同，无需再向海港区工商局承担租金支付义务，而由羊城大酒店承担作为承租人的义务。而一审、二审和再审法院均一致认定华侨大酒店与羊城大酒店之间并非房屋租赁权的转让，而是转租行为。为什么?笔者结合上文中对转租和租赁权转让的区别，分析为何华侨大酒店与羊城大酒店之间属于转租法律关系。
首先，双方已经明确约定华侨大酒店仍然要承担作为承租人的义务。华侨大酒店在1995年3月4日与海港区工商局所订立的《工商综合楼租赁使用合同》及1996年12月16日海港区工商局与华侨大酒店订立的《工商综合楼租赁使用合同》均约定“租赁期间，乙方将场地部分使用权，转租给第三者，必须经甲方同意，但本租赁合同所需乙方承担的责任仍由乙方负全部责任”，表明双方当事人已对转租后责任承担做出了约定，即转租后承租方仍要对出租方负担合同义务。参照《合同法》第二百二十四条“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失”之规定，转租后原租赁合同仍然有效。因此，华侨大酒店与海港区工商局约定华侨大酒店还要承担原租赁合同的义务，就符合转租行为法律后果的特征。
其次，从内容上看，华侨大酒店与羊城大酒店之间的《转租协议》就是以华侨大酒店与海港区工商局签订的《工商综合楼租赁使用合同》为基础的转租合同。该协议具体约定的是：甲方（海港区工商局）同意乙方（华侨大酒店）在双方签订的原《工商综合楼转租使用合同》的有效期内（至2014年12月16日止）将工商综合楼十层10600平方米……转租给丙方使用。第三条，乙方（华侨大酒店）在承租期内将工商综合楼转租给丙方（羊城大酒店）使用。期满后甲方如继续出租，丙方享有优先权。第四条，甲方同意乙方以年租金220万元人民币转租给丙方，租金由丙方每年分两次（11月21日和5月21日）暂时向甲方支付……由此可见，双方并没有消灭华侨大酒店与海港区工商局之间的原租赁合同，而是以该合同为存在的基础，新设了华侨大酒店与羊城大酒店之间的租赁合同关系。因此，这也符合转租行为的实现方式的特征。
再次，羊城大酒店承租后，一直在分别向华侨大酒店和海港区工商局支付租金。2005年，三方签订补充协议，约定由羊城大酒店按照63.6%，36.4%的比例分别向海港区工商局和华侨大酒店支付租金。若华侨大酒店所称《转租协议》订立后原租赁合同就已经终止了，那么华侨大酒店就根本没有权利收取之后的租金。而事实上华侨大酒店一直收取租金到双方发生争议之时。因此，这也符合转租行为中分期支付对价的特征。
综上，三级法院均认定华侨大酒店与羊城大酒店之间属于转租关系，而非租赁权的转让，华侨大酒店仍然应当承担作为承租人的租金支付义务。
二、分期支付的租金的诉讼时效从何时起算?
解决了华侨大酒店与羊城大酒店之间法律关系的问题，接下来就是本案的争议焦点问题：租金的诉讼时效起算点。
2004年，最高人民法院出台了《关于分期履行的合同中诉讼时效如何计算问题的答复》（法函［2004］22号）。该函件中确认分期履行合同的每一期债务发生争议的，诉讼时效期间自该期债务履行期届满之日的次日起算。
2008年，最高院出台了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释［2008］11号），该法的规定与法函［2004］22号不一致，规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”自此，有关分期履行的债务的诉讼时效起算点统一为最后一期履行期限届满之日。
租金就属于法释［2008］11号中所提到的“同一债务分期履行”的债务。可能有的读者认为每一期租金都是独立的债务，不属于法释［2008］11号中所提到的“同一债务分期履行”，但实际上不然。虽然租金的确是按天、月、季度甚至按年支付，表面上看的确具备一定的独立性，但由于租金是基于一份租赁合同而产生的债务，仅仅只是因为经济生活和市场规律的需要而被分期分割，因此租金独立支付的独立性并不足以否认租金债务的整体性和同一性。正如最高院在本案中所认定的那样：“若从每一期租金债务履行期限届满之日分别计算诉讼时效，则不仅割裂同一合同的整体性，而且将导致债权人因担心其债权超过诉讼时效而频繁地主张权利，动摇双方之间的互信，不利于保护债权人。”
案件中的三级法院也正是基于此，均认定虽然华侨大酒店所欠租金是1996年至2000年的，但由于租赁合同履行期至今尚未届满，按照公平原则及诚实信用原则，海港区工商局对于同一租赁合同项下的租金当然可在合同履行期内要求债务人依约履行支付义务，因此海港区工商局的主张没有超过诉讼时效。
本案中华侨大酒店还称海港区工商局怠于行使权利，1996年至2000年的租金却在多年后的2009年才主张权利。但最高院并未支持华侨大酒店的抗辩，理由除了前述原租赁合同继续有效以外，还有最高院对判决的社会效果、民事经济活动诚信价值导向的更多思考和引导。最高院认为本案双方是基于长期合作和互信才签订长达18年的租赁合同，在发生争议之前，双方实际上一直合作得非常顺利。因此，在《工商综合楼租赁使用合同》正常履行且双方合作愉快、交往顺利的情况下，海港区工商局完全有理由相信华侨大酒店会依约履行租赁合同项下的租金支付义务，其未在2000年当期租金履行期限界至时立即主张支付租金，与其说是放弃该期间内的租金，毋宁说是基于维护双方的友好合作关系和对华侨大酒店的信任和谅解，符合社会经济交往的习惯，不应被认定为怠于行使权利。
三、何为有效的不作为默示行为?
本案中，华侨大酒店的另一个抗辩理由是，其认为海港区工商局在2005年签订的补充协议中没有主张1996年至2000年的租金，应当视为海港区工商局已经通过不作为默示行为表明其放弃了该部分的租金，免除了华侨大酒店的债务。
从法律上讲，由于债务的免除对于债权人的权利有较大影响，因此必须有债权人明确的意思表示方能认定。所以《民通意见》第六十六条就明确规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”
结合到本案中，目前我国的法律并未规定在合同履行期限内不主张租金权利就视为放弃，华侨大酒店和海港区工商局事先也没有约定海港区工商局不主张租金就视为放弃租金。因此，最高院认为，《补充协议》中只是海港区工商局对2004年租金的处分权利的约定，并未提到2000年前的租金，但未提及并不意味着海港区工商局放弃了租金的权利，因此华侨大酒店主张根据《转租协议》第七条和《补充协议》第二条、第五条的约定以默示方式推定海港区工商局放弃权利，事实依据不充分，不能得到支持。
【实务研究】
一、如何判断是转租，还是租赁权转让?
实践中很多当事人都会混淆转租和租赁权转让，从而分辨不清两者的法律关系和法律后果。笔者结合法律服务经验，建议当事人可以参考如下因素加以判断：
1.原承租人与商铺实际使用人的合同中是否明确约定转租或租赁权转让?
2.原承租人是否有向商铺实际使用人收取租金?
3.原承租人是否有向出租人支付租金?
4.原承租人是否在与商铺实际使用人保持有关商铺租赁维修事宜、使用、装修等事宜的沟通?
5.出租人发送的有关承租商铺的函件、通知、公告等是否以原承租人为对象?
正如合同的实际履行情况与合同的约定会存在一定差异一样，上述参考因素也不一定就能够准确反映原承租人、出租人和商铺实际使用人之间的法律关系，因此，上述因素仅能作为判断转租关系和租赁权转让关系的参考因素。而认定原承租人是否有承担原租赁合同的义务，才是准确定性转租关系或租赁权转让关系的核心标准。
二、租金违约金、滞纳金的诉讼时效是一年还是两年?
违约金、滞纳金也属于债权，故关于违约金、滞纳金的主张也照样受诉讼时效的限制。而如果主张的是租金的违约金或滞纳金，违约金或滞纳金的诉讼时效是适用租金的一年诉讼时效，还是普通的两年诉讼时效呢?
笔者认为，违约金、滞纳金的诉讼时效应当是与其所附属的债权性质有关，如果其附属的债权关系的诉讼时效是普通的两年诉讼时效，则违约金、滞纳金也就适用两年诉讼时效，如果其附属的债权关系的诉讼时效是一年诉讼时效，则租金的违约金、滞纳金就应当适用一年的诉讼时效。该原则在（2006）穗中法民五终字第2939号中就有体现，该案中法院判决租金滞纳金的诉讼时效是一年。
根据笔者的了解，目前广州地区的法院对于违约金、滞纳金的诉讼时效起算点还有专门的审判指导意见。根据《广州市中级人民法院关于商品房预售纠纷若干问题的处理意见》第十一条：“逾期办证、交楼、交付公建配套设施等违约金的诉讼时效应如何适用?答：1.约定一次性（定额）违约金的，自应办未办之日起适用两年的诉讼时效。2.约定按违约期间持续性计付违约金的，从主张或起诉之日往前倒推两年计付。”由此可见，约定定额支付的违约金与约定持续性支付的违约金，其诉讼时效的计算都有所不同。读者在实际约定时应当加以区分，并选择最适合维护自己合法权益的约定方式。
【操作指引】
一、完全按照合同约定主张对方的违约责任
本案中，海港区工商局在租赁合同中约定了华侨大酒店逾期支付租金的违约金，但在其真正诉至法庭后，却未主张违约金。笔者认为，为了实现利益最大化，如果当事人的合同中已经约定了对方的违约责任，就应当在诉讼中一并主张，尤其是对于国有企业或者国有单位、事业单位，如果合同已经明确约定了对方的违约责任，而国有企业或国有单位、事业单位未主张的，则在国有资产的内部管理责任上就可能存在一定风险。
当然，由于主张违约金会导致当事人要多交一部分的诉讼费，所以当事人可以自行选择是否主张违约金。但基于自身利益实现的最大化，笔者仍然建议，如果已经明确约定了违约责任，则应按照合同约定主张对方的违约责任。
二、可约定不作为默示条款
不作为默示行为在双方提前约定的前提下有效，因此，笔者建议，无论出租人，或是承租人，双方均可适当约定一些不作为默示条款。
例如出租人可以约定“交付异议不作为默示条款”：出租人交付房屋后，若承租人对房屋交付时的现状有异议的，应当在交付后两天内向出租人提出书面异议，逾期未提出的，则视为承租人对出租人的交付无异议。还可以约定“优先承租权不作为默示条款”：承租人享有优先承租权，但承租人未在租期届满前三个月书面提出优先承租的，则承租人丧失优先承租权。承租人也可以约定“续签不作为默示条款”：租赁合同期限届满后，承租人继续使用房屋，并继续按照原租金标准向出租人支付租金的，若出租人在收到租金后两天内未提出书面异议的，则视为双方按照原条件续签租赁合同。