实例17 一级建造师录用程序应如何设计?

业务背景

北京某工程公司拟提升施工资质，需要招录一定数量的具有一级建造师资格证的劳动者。为明确录用一级建造师需要履行的程序，出具本法律意见。

法律意见

致：北京某工程公司

时间：2012年5月29日

对贵公司提出的录用一级建造师问题，现报告如下：

一、录用一级建造师需要进行相关证件的变更注册

根据《注册建造师管理规定》，注册建造师变更工作单位的，应当进行建造师变更注册。申请变更注册的，应当提交下列材料：

注册建造师变更注册申请表；

注册证书和执业印章；

申请人与新聘用单位签订的聘用合同复印件或有效证明文件；

工作调动证明（与原聘用单位解除聘用合同或聘用合同到期的证明文件、退休人员的退休证明）。

二、变更注册过程中的几个实际问题

1.根据《注册建造师管理规定》，申请变更注册，要由建造师个人通过新的聘用单位向省级建设部门申请。

2.《注册建造师管理规定》、《注册建造师执业管理办法（试行）》建造师注册证书和执业印章由注册建造师本人保管、使用，任何单位（发证机关除外）和个人不得扣押注册建造师注册证书或执业印章。《劳动合同法》也有类似的规定。

因此，如果原单位扣押建造师注册证书和执业印章的，建造师个人可以向建委举报，也可以向劳动监察大队举报，还可以通过劳动争议仲裁解决。

3.与新聘用单位签订劳动合同或聘用合同，这没有问题。但是，根据《劳动合同法》第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”本公司如要引进建造师，需要其提供原单位的解除劳动合同证明。在没有取得该证明前，要谨慎与建造师签订劳动合同。

4.如果原单位不同意解除劳动合同，建造师可以根据《劳动合同法》的规定，提前三十天书面通知原单位解除劳动合同，三十天期满，劳动合同即自行解除；如果原单位不出具解除劳动合同证明文件的，建造师可以向劳动部门举报，或者申请劳动仲裁。

实际工作中，很多建造师并不在单位工作，而是把注册证书和执业印章交给了单位，双方签订了一个类似借用的协议。但按照规定，建造师取得注册证书，一定要与一个单位签订劳动合同或聘用合同。因此在法律上，建筑师和单位之间的关系是劳动关系（达到法定退休年龄后是劳务关系）。

5.根据《一级建造师注册实施办法》规定，跨省变更的，由注册建造师提出变更申请，通过原聘用企业报原省级建设主管部门同意后，由调入地省级建设主管部门审查办理。

如果原聘用企业不配合办理变更注册的，《注册建造师执业管理办法（试行）》第19条规定：“聘用企业与注册建造师解除劳动关系的，应当及时申请办理注销注册或变更注册。聘用企业与注册建造师解除劳动合同关系后无故不办理注销注册或变更注册的，注册建造师可向省级建设主管部门申请注销注册证书和执业印章。”

三、例外

根据《注册建造师执业管理办法（试行）》第10条规定，注册建造师担任施工项目负责人期间原则上不得更换。如发生下列情形之一的，应当办理书面交接手续后更换施工项目负责人：

1.发包方与注册建造师受聘企业已解除承包合同的；

2.发包方同意更换项目负责人的；

3.因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的。

这一规定与《劳动合同法》规定的劳动者有绝对的择业自由权有不协调的意味。但从劳动关系方面讲，劳动者只要提前三十天通知，解除劳动关系是没有问题的。但劳动者如果是一个建造师，其担任项目负责人，也不得不优先考虑建设部的要求。

手记

《劳动合同法》赋予劳动者在单位严重违法、违约情况下的立即解除劳动合同权和正常情况下提前一定时间通知单位的绝对解除劳动合同权，单位在符合《劳动合同法》规定的情形下，也可以单方解除与劳动者的劳动合同。但是，在某些特殊岗位从业的劳动者如果离职，还需要按照相关规定履行一定的变更手续，甚至可能还会受到一定的限制，如本意见所提到的情况。不过，这些要求仅是行业行政方面的规定，违反这些规定，劳动者、单位可能会在继续从事相关行业、继续持有相关资格证方面受到影响，劳动合同能否解除，是否解除最终还是要以《劳动合同法》为准。

本意见出具后，北京某工程公司和拟到该公司工作的一级建造师按照本意见解除了与原单位的工作关系，并到建设行政部门办理了建造师变更手续，公司资质的提升工作业已完成。