实例16 与第三方单位职工建立劳动关系应如何规避法律风险?

业务背景

某研究所与其他单位合作在苏州设立一个没有法律主体资格的研究中心（简称苏州某中心），并拟从第三方引进一科研人员。由于苏州某中心不具备法律主体资格，研究所拟以自己名义与该科研人员签订兼职协议，但工资由苏州某中心支付。由于现在尚无法确定工资数额，所以工资拟约定为“按劳计酬，按月发放”。法律顾问为此出具法律意见。

法律意见

致：北京某研究所

时间：2013年7月31日

关于从第三方引进人员到苏州某中心工作事宜，现根据贵所课题组意见和有关法律，提出风险提示如下：

一、课题组意见

1.从第三方引进人员，并派往苏州某中心工作，由研究所与第三方及个人签订“兼职”协议。

课题组希望签订“兼职”协议而不愿意签订“借调”协议的理由是给个人一个名分，有利于其在苏州某中心开展工作。

2.“兼职”协议中没有苏州某中心作为一个主体出现，但工资是由苏州某中心直接支付，不通过研究所。

理由是个人在苏州某中心工作，应由苏州某中心支付；苏州某中心负责人是研究所派人担任，研究所能掌控；由苏州某中心把工资返回研究所，再由研究所支付，手续繁琐。

3.兼职协议不约定具体工资数额，只约定“按劳计酬，按月发放”。

理由是苏州某中心发工资，具体发多少，由苏州某中心决定，课题组现在不清楚；且不愿意约定清楚的目的是给苏州某中心一定的调控权。

4.个人的社会保险、住房公积金由第三方，即个人原单位负责。

二、风险提示

根据法律，课题组的以上意见主要存在如下几个法律风险：

1.劳动关系风险。《劳动合同法》已经承认双重劳动关系，研究所与个人签订的是“兼职协议”，而不是“借调协议”，这就意味着研究所与个人建立了第二个劳动关系。将来个人一旦要求研究所承担用人单位责任，研究所将难以免责。

2.发放工资的责任风险。根据合同的相对性原则，如果研究所与苏州某中心、个人没有就工资支付做出明确一致的约定，将来一旦个人要求研究所支付工资，而无论苏州某中心是否已经支付，研究所将需要承担责任，并无法按照法律从苏州某中心获得返还。

3.工资数额风险。劳动性质的合同应当约定工资数额或发放标准，没有约定的，或约定不明确的，劳动者有权按照同岗同薪的原则，要求按照研究所相应标准获取工资。

4.工伤风险。虽然从工作性质看，发生工伤的风险不大。但如果不在协议上明确由哪个单位负责工伤，一旦发生工伤，研究所可能需要承担工伤责任。

三、意见

根据以上分析，法律顾问认为，课题组的做法风险较大。因此，法律顾问还是希望研究所与个人、原工作单位、苏州某中心签订四方协议，或签订几个两方或三方协议，做好各个协议之间的协调关系，并把“兼职”关系界定为“借调”关系，明确工资发放数额和发放方式。

手记

《劳动合同法》实施前，我国基本上是不承认双重劳动关系的。《劳动合同法》实施后，我国法律承认了双重劳动关系的有效性。比如《劳动合同法》第39条第4项对第二个用工关系称之为“劳动关系”，第91条对第二个用工关系的职工称之为“劳动者”。现在也已有很多案例认定了第二个劳动关系的有效性。当然，现实中还是有人认为劳动者不能同时与两个单位建立劳动关系，这只能作为一家之言了。

为了尽量避免形成第二个劳动关系，法律顾问建议研究所要与职工、职工原单位明确职工到苏州某中心工作属于“借调”，而非“兼职”。同时，针对苏州某中心实际用工，并支付工资，工资标准不确定等，建议研究所要与职工、苏州某中心明确职工工资的支付方式、支付标准等。

本意见出具后，研究所采纳了法律顾问的意见，与职工、职工原单位、苏州某中心签订了四方协议。